EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EFICÁCIA DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em ação ajuizada em agosto de 2011 por José Bento da Silva Filho em face da autarquia, objetivando a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em especial.

A fls. 252/253, foi proferida decisão monocrática negando seguimento à apelação interposta pelo autor contra a sentença de improcedência do pedido (fls. 190/192), motivo pelo qual foi apresentado agravo (art. 557, §1º, do CPC), visando a reforma do decisum.

Neste Tribunal, a E. Nona Turma, em 27/01/2014, por maioria de votos, deu provimento ao agravo, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado Fernando Gonçalves, acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que lhe negava provimento (fls. 260).

O V. Acórdão (fls. 266) acha-se estampado nos seguintes termos:

Contra o V. Aresto, o INSS interpôs os presentes embargos infringentes (fls. 270/279), aduzindo que, após a publicação da Lei nº 9.732, de 14/12/98 - in casu, no período de 27/4/2001 a 05/11/2009 - não é possível reconhecer o tempo laborado como especial, dada a eficácia do EPI, conforme informado no PPP de fls. 27/28.

Assevera que: "Não questiona o fato de o autor estar submetido a trabalho em condições especiais. Contudo, há informação de que havia proteção integralmente eficaz, sendo certo que o autor não corria qualquer risco de dano à saúde - como efetivamente não houve." (fls. 274)

Afirma que, se a especialidade do labor está eliminada ou reduzida a limites toleráveis, as empresas deixam de efetuar o recolhimento do respectivo adicional, de onde se conclui pela impossibilidade de concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, violando-se, também, os princípios da contributividade na Previdência e da extensão do benefício especial somente a quem efetivamente está submetido a atividades agressivas à saúde.

Requer a prevalência do voto vencido, "afastando-se a especialidade do período de 27/4/2001 a 5/11/2009, decorrendo daí a improcedência da revisão pretendida, dada a eficácia do EPI." (fls. 279vº)

O recurso foi admitido (fls. 281) e o segurado apresentou contrarrazões a fls. 283/286.

É o breve relatório.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Cuida-se de embargos infringentes interpostos contra o V. Acórdão de fls. 264/266 que, por maioria, reformou o decisum que houvera mantido a sentença de procedência do pedido de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em especial.

O dissenso limitou-se à possibilidade ou não de conversão do período laborado em condições especiais, após a edição da Lei nº 9.732, de 14/12/98 -- in casu, o período de 27/04/2001 a 05/11/2009 -- dada a utilização de Equipamento de Proteção Individual. Ficou consignado no voto condutor (fls. 264), in verbis:

De outro lado, constou do voto dissidente (fls. 262):

Passo ao exame do recurso.

Conforme já destacado no relatório dos presentes embargos infringentes, o INSS "Não questiona o fato de o autor estar submetido a trabalho em condições especiais." (fls. 274, grifos meus), mas apenas a eficácia do EPI fornecido pelo empregador.

Feito o destaque, prossigo.

O uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado.

Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).

Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos.

Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS, o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade.

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

Ante o exposto, acolho a tese adotada no voto condutor, negando provimento aos embargos infringentes.

É o meu voto.