PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES DO INSS. PARCIAL RECONHECIMENTO DO RECURSO. ATIVIDADE EXECUTADA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. USO DO "EPI" QUE NÃO DESCARACTE...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 29/04/2016

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0005241-43.2008.4.03.6114/SP

2008.61.14.005241-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP209592 ROSARIA APARECIDA MAFFEI VILARES e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO(A)	:	JOSE AMARO DA SILVA
ADVOGADO	:	SP166258 ROSANGELA MIRIS MORA BERCHIELLI
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE SAO BERNARDO DO CAMPO > 14ª SSJ> SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES DO INSS. PARCIAL RECONHECIMENTO DO RECURSO. ATIVIDADE EXECUTADA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. USO DO "EPI" QUE NÃO DESCARACTERIZA A NOCIVIDADE. INFRINGENTES DESPROVIDOS.

- A teor dos votos proferidos verifica-se inviabilidade no manejar os infringentes quanto à suposta ausência de fonte de custeio para o deferimento da pretensão deduzida (art. 195, § 5º, CF/88). Falta de dissenso acerca do assunto.

- O uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) nas tarefas desenvolvidas pelo obreiro não tem o condão de afastar a insalubridade, ainda que minimize os respectivos efeitos nocentes.

- O Supremo Tribunal Federal quando do exame do ARE 664.335/SC, reconhecendo a repercussão geral da questão, em percuciente e exaustivo pronunciamento, assentou, no mérito, que a eficácia do indigitado "EPI" não descaracteriza o tempo de serviço especial, para fins de aposentadoria. No mesmo sentido há precedentes do STJ e deste Regional.

- Embargos infringentes parcialmente conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente dos embargos infringentes e lhes negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 14 de abril de 2016.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0005241-43.2008.4.03.6114/SP

2008.61.14.005241-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP209592 ROSARIA APARECIDA MAFFEI VILARES e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO(A)	:	JOSE AMARO DA SILVA
ADVOGADO	:	SP166258 ROSANGELA MIRIS MORA BERCHIELLI
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE SAO BERNARDO DO CAMPO > 14ª SSJ> SP

RELATÓRIO

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Cuida-se de embargos infringentes do INSS contra acórdão da 9ª Turma desta Corte, de parcial provimento a agravo interposto por José Amaro da Silva, reconsiderada parcialmente decisão monocrática que negou provimento à apelação da aludida parte autora, manejada para atacar sentença de improcedência de pedido de reconhecimento de nocividade quanto a atividades desempenhadas e consequente conversão de aposentadoria por tempo de serviço que recebia em especial, providos, ainda, o apelo do Instituto e a remessa oficial.

A parte embargante sustenta, em resumo, que:

"(...)

DO CABIMENTO DO RECURSO

O presente recurso é cabível e adequado diante do disposto nos artigos 496, 530 e seguintes do Código de Processo Civil, uma vez que, a par de o julgamento em segundo grau ter sido por maioria, houve modificação da r. sentença proferida pelo douto magistrado a quo, que havia reconhecido a natureza especial da atividade apenas no período de 08/09/1978 e 07/08/1986.

A tese vencida que a Autarquia Previdenciária ora defende é no sentido da impossibilidade de reconhecimento de atividade especial no período de 01/01/2004 a 20/01/2005, tendo em vista a utilização de EPI eficaz.

O entendimento acima mencionado restou vencido face ao entendimento da maioria da Turma, conforme restou consignado no voto-condutor do v. Acórdão.

De tal sorte, é clara a divergência no que tange ao reconhecimento de atividade especial no período de 01/01/2004 a 20/01/2005, tendo em vista a utilização de EPI eficaz.

Cabíveis, pois, estes embargos infringentes.

DO MÉRITO

DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO

A repercussão geral no presente caso foi reconhecida pelo Plenário Virtual do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em 15 de junho de 2012, relator Min. LUIZ FUX, leading case ARE 664335, formalizado no tema 555, assim descrito:

(...)

Verifica-se do PPP de fls. 55/56 que o EPI era eficaz no período de 01/01/2004 a 20/01/2005.

(...)

Se por um lado, a jurisprudência não deixa quaisquer dúvidas sobre a presunção de veracidade das informações prestadas no Perfil Profissiográfico Previdenciário quanto às condições de nocividade, placitando o § 1º do mesmo dispositivo supra [art. 58, Lei 8.213/91], por óbvio não poderia afastar a mesma presunção quanto à eficácia dos EPI fornecidos, tal qual atestada, a menos que houvessem razões de fato específicas ou contra-provas suficientes ao fracionamento de tal presunção quanto a determinadas informações constantes do documento. Daí a previsão expressa do art. 373 do CPC, in verbis:

(...)

É certo que o livre convencimento afasta a necessidade de se analisar minuciosamente todas as nuances argumentativas das alegações das partes, posto que faz parte da discricionariedade judicial nomear as questões relevantes à prestação jurisdicional, bem como justificar a decisão pelos aspectos probatórios pertinentes. Contudo este não é o caso quando o deferimento de pedido de benefício pressupõe a existência de provas positivas e negativas e, contendo-se ambas em um mesmo documento, o magistrado acolhe umas e afasta outras sem qualquer justificativa plausível que legitime tal procedimento.

(...)

Nesse caso, erigir a liberdade de convencimento como liberdade de fundamentação importa sustentar a prerrogativa pela qual os julgadores podem lançar suas razões de convencimento independentemente de não tratarem dos fatos indispensáveis ao próprio julgamento da causa, forçando a realidade probatória ao limbo de suas convicções pessoais não exteriorizadas. Em suma, importa em tornar absolutamente nula a providência constitucional prevista no art. 93, IX.

(...)

Não há, nesse caso, qualquer justificativa plausível para que se entenda insuficiente a prova quanto à disponibilização, uso e eficácia dos EPI fornecidos pela empresa, pelo que, acolhido o PPP como prova das condições de nocividade, certamente não poderia ser afastada, na ausência de qualquer motivo inequívoco, a eficácia dos equipamentos de proteção fornecidos ao segurado.

Consequentemente, a parte não demonstrou ter direito a contagem de tempo especial no período requerido, conforme dispõe o art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

(...)

Como se vê, a legislação previdenciária vigente à época da prestação dos serviços, ad instar do que se dá na atualidade, exigia, a fim de caracterizar o ambiente de trabalho como prejudicial à saúde, possibilitando a conversão do tempo de serviço, que o segurado ficasse exposto, de modo habitual e permanente, a nível de ruído superior a 80 dB.

Como consequência lógica, o segurado, ao pretender a conversão de período de trabalho em razão de exposição a nível de ruído, deveria comprovar que durante sua jornada de trabalho ficava exposto, de modo habitual e permanente, a nível de ruído superior ao patamar legalmente fixado.

Ressalte-se que o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito é da parte autora, nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil.

No mesmo diapasão, o artigo 57, § 4º, da Lei n. 8213/91 informa como o segurado comprovará a exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde ou à integridade física pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

Já, o artigo 58, § 1º, da Lei n. 8213/91, estabelece que a comprovação acima referida deverá ser feita através de documento fornecido pelo INSS e preenchido de acordo com laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Além disso, os §§ 3º e 4º do referido artigo determinam que a empresa deve manter laudo atualizado e fornecer tais documentos aos empregados quando da rescisão do contrato.

Logo, da análise das disposições supra, conclui-se que a de provas hábeis (sic) a comprovação do exercício de atividade especial contemporâneo impossibilita a comprovação do exercício de atividade especial, sob pena de afronta aos artigos supra transcritos.

VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 195 E 201 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A exigência de prévia fonte de custeio total para a concessão de benefício previdenciário está prevista na Constituição Federal, mais precisamente no parágrafo 5º do artigo 195, que assim preceitua:

(...)

O benefício Aposentadoria por Tempo de Contribuição tem suas fontes de custeio previstas na própria Constituição e em legislação ordinária, sendo que estas correspondem à concessão de tal benefício após 35 anos de contribuição para o segurado homem, e de 30 anos para segurada mulher.

Todavia, para a concessão da Aposentadoria Especial, com prazo menor do que o descrito no parágrafo anterior, bem como para a concessão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição com a conversão de tempo especial para comum, não basta a existência das fontes de custeio ordinárias, vez que estas estão adstritas a arcar com benefícios após 35 ou 30 anos de contribuição (a depender do sexo do segurado).

(...)

Neste ponto também deve ser ressaltado que toda e qualquer empresa que tenha empregados é obrigada a recolher o SAT, independentemente de exercer, ou não, atividade especial. É o exemplo de um escritório de contabilidade instalado em um prédio de escritórios, no qual não há contato - por nenhum dos empregados - a qualquer agente nocivo. Mesmo assim, por conta do princípio da solidariedade, deve recolher a contribuição ao SAT.

Ocorre que, nos casos em que as empresa comprovam que as medidas de segurança (nelas consideradas o EPI e o EPC) são eficazes, a Receita Federal do Brasil não cobra o referido adicional, já que não haveria o contato com o agente nocivo.

(...)

O mesmo raciocínio é corretamente seguido pelo INSS: a presença de um EPI eficaz elimina a nocividade, razão pela qual a atividade deixa de ser especial.

(...)

Deve ser frisado, ainda, que a Receita Federal aceita que as empresas, ao invés de deixarem o campo específico da especialidade em branco (no caso de o empregado nunca ter sido exposto a agente nocivo), preencham com o número zero, sendo este um costume administrativo aceito. Ou seja, se a empresa preenche o campo específico da GFIP sobre a especialidade com os números zero, 1 ou 5, ou deixa o campo em branco, o empregado não está atualmente exposto a agente nocivo, não sendo recolhido o respectivo adicional. Isto tudo é afirmado porque este código da especialidade da GFPI é campo obrigatório do PPP, o qual deve ser analisado para o enquadramento - ou não- da especialidade.

Dessa forma, comprovado que não há, no caso analisado, prévia fonte de custeio para a concessão do benefício que ora se persegue, bem como violado o princípio da contributividade na previdência, e da extensão do benefício especial somente a quem efetivamente está submetido a atividades agressoras a sua saúde.

DO PEDIDO

(...)

Em face do exposto, requer e aguarda o INSS que sejam acolhidos os presentes Embargos Infringentes, para o fim de reformando o v. Acórdão (sic) e manter a r. sentença não reconheceu a especialidade da atividade no período de 01/01/2004 a 20/01/200 (sic), prevalecendo o r. Voto vencido.

De qualquer modo, o INSS requer que a matéria seja enfrentada à luz das normas constitucional e infraconstitucional invocadas no presente recurso, inclusive, para fins de prequestionamento.

(...)." (g. n.)

Impugnação (fls. 242-248).

Admissão dos infringentes (fl. 252).

É o relatório.

À revisão (art. 34, inc. V, RITRF-3ª Região).

DAVID DANTAS
Desembargador Federal Relator

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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0005241-43.2008.4.03.6114/SP

2008.61.14.005241-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP209592 ROSARIA APARECIDA MAFFEI VILARES e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO(A)	:	JOSE AMARO DA SILVA
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VOTO

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Cuida-se de embargos infringentes do INSS contra acórdão da 9ª Turma desta Corte, de parcial provimento a agravo interposto por José Amaro da Silva, reconsiderada parcialmente decisão monocrática (a) que negou provimento à apelação da aludida parte autora, manejada para atacar sentença de improcedência de pedido de reconhecimento de nocividade quanto a atividades desempenhadas e consequente conversão de aposentadoria por tempo de serviço que recebia em especial, providos, ainda, o apelo do Instituto e a remessa oficial.

A parte embargante sustenta o cabimento do recurso com base na divergência entre o voto proferido pela Desembargadora Federal Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Souza Ribeiro, no sentido de que o uso do "EPI", por si só, não afasta a nocividade do trabalho exercido sob pressão sonora excessiva, e o prolatado pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, para quem o Equipamento de Proteção Individual em voga, desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade, exclui o enquadramento da labuta como nóxia, circunscrita a divergência, de todo modo, ao período de 01.01.2004 a 20.01.2005.

Inclino-me pela provisão majoritária, cuja fundamentação foi a seguinte (fls. 202-207):

"Trata-se de agravo legal interposto pelo autor contra decisão monocrática que negou provimento à sua apelação e deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido, em ação objetivando reconhecimento da natureza especial da atividade exercida no período que menciona, com a consequente transformação da aposentadoria por tempo de serviço concedida por força de ação judicial anterior em aposentadoria especial.

Sustenta o autor, ora agravante, que o período laborado de 01/01/2004 a 20/01/2005 deve ser considerado como submetido a condições especiais de trabalho, pela documentação constante dos presentes autos.

Alerta que a decisão tratou o pedido como se fosse relativo ao período de 01/12/2004 a 20/01/2005, e não 01/01/2004 a 20/01/2005, o que traz reflexos na análise do PPP de fls. 55/56 (já apresentado ao INSS em pedido de revisão administrativa).

Considera que, se dúvida houvesse relativamente às condições especiais de atividade, o feito deveria ter sido convertido em diligência, para a produção de prova que pudesse corroborar a documentação constante nestes autos e também na ação judicial que, reconhecendo as condições especiais de trabalho na mesma empresa até 30/12/2003, determinou a concessão da aposentadoria por tempo de serviço na via judicial.

Reitera argumentação no sentido de retroação do limite de 85 dB, instituído como marco em 2003, à edição do Decreto 2.172/97.

Ao final, prequestiona a matéria para fins recursais, com a conseqüente retratação ou julgamento colegiado.

É o relatório.

(...)

Segue o teor da decisão agravada:

'Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente conversão da aposentadoria por tempo de serviço recebida em aposentadoria especial.

O Juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a natureza especial da atividade no período entre 08/09/1978 e 07/08/1986. Fixada a sucumbência recíproca.

Sentença proferida em 04/06/2009, submetida ao reexame necessário.

O INSS apela, sustentando não haver prova da natureza especial das atividades reconhecidas e pede, em consequência, a reforma da sentença.

O autor também apela, pleiteando sejam reconhecidos todos os períodos citados na inicial como submetidos a condições especiais de trabalho, com o que assegura o direito à aposentadoria especial.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Aplico o disposto no art. 557 do CPC, por se tratar de matéria pacificada na jurisprudência dos Tribunais.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

'Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

(...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;'

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, introduzida pelo art. 142 da Lei º 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que se refere o citado art. 25, II, da mesma Lei 8.213/91.

Oportuno mencionar a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

'Art. 9º Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com 53 (cinqüenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher;

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta), se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.'

Ineficaz o dispositivo desde a origem, por ausência de aplicabilidade prática, motivo pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos do art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC 118, de 14.04.2005:

'Art. 109. Os segurados inscritos no RGPS até o dia 16 de dezembro de 1998, inclusive os oriundos de outro Regime de Previdência Social, desde que cumprida a carência exigida, atentando-se para o contido no § 2º, do art. 38 desta IN, terão direito à aposentadoria por tempo de contribuição nas seguintes situações:

I - aposentadoria por tempo de contribuição, conforme o caso, com renda mensal no valor de cem por cento do salário-de-benefício, desde que cumpridos:

a) 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;

b) 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher.'

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula 198:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/95. DESNECESSIDADE. PERÍODO POSTERIOR À REFERIDA LEI COMPROVADO MEDIANTE LAUDO ESPECÍFICO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 535 do Código de Processo Civil, consubstanciam instrumento processual apto a sanar omissão, obscuridade ou contradição, e corrigir eventual erro material.

2. Até a edição da Lei 9.032/95 (28/4/95), existia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionados no anexo dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 tão-só pela atividade profissional, quando então passou a ser exigida a sua comprovação por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de provas até a data da publicação do Decreto 2.172/97. In casu, apesar da correta fundamentação, foi reconhecido, pela atividade profissional, o tempo de serviço até 5/3/97, verificando-se, dessa forma, a apontada contradição no voto do recurso especial.

4. A constatação do alegado vício, entretanto, em nada prejudica a conclusão alcançada pelo aresto ora embargado, uma vez que o restante do tempo considerado especial - entre 29/4/95 e 5/3/97 - foi devidamente comprovado mediante formulários emitidos pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS.

5. Embargos de declaração acolhidos para suprir a contradição, sem a atribuição de efeitos infringentes.

(EDcl no REsp 415298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06.04.2009)

Verifico se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades citadas na inicial.

Até o advento da Lei 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto 83.080/79 e Anexo do Decreto 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto 357, de 07.12.1991, que 'Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social' e pelo art. 292 do Decreto 611, de 21.07.1992, que 'Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior'.

Com a edição da Lei 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei 8.213/91, nos seguintes termos:

'§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.'

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PERIGOSAS E INSALUBRES DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DECISÃO MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO.

1. A decisão está em sintonia com a orientação das Turmas componentes da Terceira Seção, segundo a qual é direito do servidor público, ex-celetista, contar o tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres de acordo com a legislação vigente à época de prestação do serviço.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg Resp 929774/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 31.03.2008).

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço 600/98, alterada pela OS 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Com a edição do Decreto 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria analisada, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento constante nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma atual do citado art. 70 do Decreto 3.048/99:

'Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

(...)

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.'

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28 de maio de 1998. Precedentes desta 5.ª Turma.

2. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo desprovido.

(AgRg Resp 1087805/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Dje 23.03.2009)

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto 4.882, de 18.11.2003, que 'Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.0480, de 6 de maio de 1999'.

A partir de então, restou alterado o conceito de 'trabalho permanente', com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto 3.048/99:

'Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.'

Para comprovar a natureza especial das atividades, o autor juntou PPP, laudos e formulários técnicos.

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição a agente agressivo. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS).Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.887, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

O anexo IV do RPS estabelece o tempo de serviço de 15, 20 ou 25 anos exigido para a aposentadoria especial, levando em conta o grau de exposição do segurado aos agentes nocivos.

Quanto ao EPC ou EPI, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Porém, há discussão acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Considero que a utilização do EPI é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ, prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU dos Juizados Especiais Federais: 'O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado'.

O autor recebe aposentadoria por tempo de serviço concedida por força de ação judicial transitada em julgado, cópia apensada aos autos. Na referida ação foi reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 01/05/1980 a 07/08/1986, de 28/11/1986 a 19/07/1991 e de 04/11/1991 a 30/12/2003.

O interesse de agir remanesce somente quanto aos períodos de 08/09/1978 a 30/04/1980 e de 01/12/2004 a 20/01/2005.

O período de 08/09/1978 a 30/04/1980 pode ser considerado como submetido a condições especiais de trabalho, segundo o DSS 8030 de fls. 25 e o laudo de fls. 57.

Já o reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida entre 01/12/2004 e 20/01/2005 não é possível. O autor apresenta somente o PPP de fls. 55/56, datado de 05/04/2004, portanto, anterior ao período que agora pretende comprovar. A ação foi ajuizada em 2008, tempo mais do que suficiente para a obtenção de documento apto a comprovar as alegações.

Conforme tabela anexa, até o pedido administrativo - 20/01/2005, conta o autor com 24 anos, 5 meses e 19 dias, tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria especial.

O autor obteve a aposentadoria por tempo de contribuição que ora recebe na via judicial, e não administrativamente.

Na ação que ora se analisa, o autor pretende o cômputo como atividade especial daquilo que já foi concedido na ação anterior e também de período ali tratado como atividade comum. Mas se reporta especificamente à conversão da aposentadoria recebida em aposentadoria especial, o que não se acolhe.

NEGO PROVIMENTO à apelação do autor e DOU PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa oficial, para julgar improcedente o pedido. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa.

Int.'

Quanto à ausência parcial de interesse de agir constatada, verifico que houve erro material na decisão.

O interesse de agir remanesce, na verdade, de 01/01/2004 a 20/01/2005, trabalhado na empresa Thissenkrupp. E não de 01/12/2004 a 20/01/2005, como constou.

Assim, o PPP de fls. 55/56 não pode ser afastado pelos motivos constantes da decisão.

Referido documento foi emitido em abril/2004. Embora, a princípio, haja presunção de que milite como prova somente até a data de sua expedição, o fato de que, em julgamento anterior, a atividade tenha sido reconhecida como submetida a condições especiais até 30/12/2003 depõe a seu favor.

Não é crível que a atividade exercida desde 1991, na mesma empresa, tenha sofrido modificação somente após abril/2004. O nível de ruído de 95 dB está comprovado no laudo de fls. 29, que serviu de embasamento para o reconhecimento da atividade especial até sua expedição, em 31/12/2003, na ação anteriormente ajuizada.

O INSS indeferiu a revisão administrativa, que pleiteava o reconhecimento do período como especial, pela utilização de EPI eficaz. O mesmo argumento norteou a sentença prolatada nestes autos.

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição a agente agressivo.

Quanto ao EPC ou EPI, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Porém, há discussão acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

A utilização do EPI é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ, prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Os laudos e PPPs apresentados demonstram a efetiva exposição do autor a ruído acima do permitido na legislação vigente à época da atividade não reconhecida como especial pelo INSS na revisão administrativa.

Considero, portanto, como submetido a condições especiais de trabalho o interregno entre 01/01/2004 a 20/01/2005, com o que o autor atinge os 25 anos de atividade especial, que lhe garantem a concessão da aposentadoria especial, a partir da DER, uma vez que preenchidos os requisitos legais para tanto.

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo, RECONSIDERANDO PARCIALMENTE a decisão agravada, com a conversão da aposentadoria por tempo de serviço concedida por força de ação judicial anterior em aposentadoria especial, nos termos acima preconizados.

(...)

É o voto." (g. n.)

Registro, outrossim, a tese vencida (fl. 221):

"Em razão da necessidade do estabelecimento dos limites da divergência manifestada no julgamento do acórdão de fl. 209 e, assim, proporcionar às partes o exercício de defesa dos seus direitos, trago minha declaração de voto.

Nesse sentido, ouso divergir quanto à especialidade do lapso de 1º/1/2004 a 20/01/2005.

Com efeito, no que tange ao enquadramento de atividade possuo entendimento de que a existência de Equipamento de Proteção Individual - EPI, desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade, exclui o enquadramento da atividade especial a partir da vigência da Lei n. 9.732, em 14/12/1998, quando foi inserida na legislação previdenciária a exigência de que essa informação constasse do respectivo laudo técnico.

Desse modo, entendo inviável o enquadramento do interregno de 1º/1/2004 a 20/1/2005, em razão da utilização de EPI eficaz.

Assim, concluo se indevida a revisão concedida.

Parte autora isenta do pagamento de custas e honorários advocatícios, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo legal, restando mantida a decisão que negou provimento à apelação da parte autora e deu provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial, para julgar improcedente o pleito de revisão, nos termos da fundamentação desta decisão."

PARCIAL CONHECIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES

A teor dos votos retro, exsurge, de plano, inviabilidade no manejar os embargos infringentes, à luz do art. 530 do Estatuto de Ritos, no que concerne à argumentação inerente à suposta ausência de fonte de custeio para o deferimento da pretensão deduzida (art. 195, § 5º, Constituição Federal), haja vista absoluta falta de dissenso acerca do assunto.

CONSIDERAÇÕES

No mais, com a venia dos que entendem contrariamente, no meu sentir, o uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) nas tarefas desenvolvidas pelo obreiro não tem o condão de afastar a insalubridade, ainda que minimize os respectivos efeitos nocentes.

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, quando do exame do ARE 664.335/SC, reconhecendo a repercussão geral da questão, em percuciente e exaustivo pronunciamento, assentou, no mérito, que a eficácia do indigitado "EPI" não descaracteriza o tempo de serviço especial, para fins de aposentadoria, verbis:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).

2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).

3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos 'casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar'.

4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.

5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.

8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.

9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em 'condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'.

10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário." (STF, Pleno, ARE 664335/SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 04.12.2014, DJe 12.02.2015) (g. n.)

Também o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se de forma a convergir com o precedente supra. À guisa de exemplos:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. INCABÍVEL O SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. VERIFICAÇÃO DA EFICÁCIA COM FINS DE AFASTAR A INSALUBRIDADE DA ATIVIDADE LABORAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. SEGURADOO SUJEITO À EXPOSIÇÃO DO AGENTE NOCIVO RUÍDO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO.

1. É incabível, em sede de Recurso Especial, a análise da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, para determinar a eliminação ou não da insalubridade da atividade laboral exercida pelo segurado, por implicar em necessário exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7/STJ.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, da relatoria do douto Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso do segurado estar exposto ao agente nocivo ruído.

3. Agravo Regimental do INSS desprovido." (AgRgAgREsp 558157, 1ª Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, v. u., DJe 30.03.2015)

"Processo REsp 1555893

Relator(a) Ministro SÉRGIO KUKINA

Data da Publicação 01/10/2015

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.555.893 - SP (2015/0231809-2)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

RECORRENTE : JOSE CARLOS SPANHA

ADVOGADO : CRISTINA DOS SANTOS REZENDE

RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

DECISÃO

Trata-se de recurso especial manejado com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 203):

AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER INEXISTENTES.

I. No agravo legal, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão.

II. Razões recursais que não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nele decidida.

III. Agravo legal improvido.

A parte recorrente aponta violação ao art. 58 da Lei n. 8.213/91, ao argumento de que somente o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual - EPI não é suficiente para neutralizar a nocividade do ambiente.

É o relatório.

Sobre a questão em debate, este Tribunal firmou o entendimento de que o fato de a empresa fornecer equipamento de proteção ao empregado não afasta, por si só, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo ficar demonstrada a neutralização da insalubridade (AgRg no AREsp 174.282/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 28/06/2012).

Aprofundando-se no tema, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o ARE 664.335/SC, relator Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso de o segurado estar exposto ao agente nocivo ruído.

Tal acórdão recebeu a seguinte ementa:

(...)

(ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em

04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015 - grifos nossos)

A matéria também foi objeto de análise pela Primeira Turma desta Corte, que decidiu no mesmo sentido do precedente do STF, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. INCABÍVEL O SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. VERIFICAÇÃO DA EFICÁCIA COM FINS DE AFASTAR A INSALUBRIDADE DA ATIVIDADE LABORAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. SEGURADO SUJEITO À EXPOSIÇÃO DO AGENTE NOCIVO RUÍDO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO.

3. Agravo Regimental do INSS desprovido. (AgRg no AREsp 558.157/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 30/03/2015)

Dessa forma, o acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, ao afirmar que o fornecimento e uso de EPI impedem o reconhecimento do tempo especial laborado com a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial nos termos da fundamentação supra.

Publique-se.

Brasília (DF), 25 de setembro de 2015.

MINISTRO SÉRGIO KUKINA

Relator."

"Processo

REsp 1553062

Relator(a) Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Data da Publicação 22/09/2015

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.553.062 - RS (2015/0219407-1)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO : DOMINGOS MARQUES DE ARAUJO FILHO

ADVOGADOS : VILMAR LOURENÇO E OUTRO(S)

IMILIA DE SOUZA

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

'PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. APOSENTADORIA ESPECIAL CONCEDIDA. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.

1. Havendo provas suficientes nos autos para que se aprecie o pedido, não configura cerceamento de defesa o indeferimento da produção de provas requeridas.

2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal.

3. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

4. Na análise da prova, as regras de experiência sobre o que ordinariamente acontece permite compreender que os cabistas, ao atuarem em redes telefônicas subterrâneas, estão em contato com agentes biológicos presentes nos túneis por onde passam os cabos telefônicos, correndo o risco de contato com animais peçonhentos e ratos. Já as redes telefônicas suspensas são estendidas ao largo das redes elétricas, o que coloca os cabistas expostos aos riscos de choque elétrico em redes de alta e baixa tensão.

5. Comprovada a permanência no exercício de atividades afins, em empresas de engenharia já desativadas, que realizavam tarefas no Pólo Petroquímico de Triunfo, podem ser utilizados laudos de outra empresa que atue nas mesmas tarefas, havendo similaridade de cargos ou ambiente de trabalho.

6. Comprovado o exercício das atividades exercidas em condições especiais e preenchido o período de carência, é devida ao autor a aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.

7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo)' (fl. 341e).

Opostos Embargos de Declaração (fls. 346/351e), foram parcialmente acolhidos, para agregar fundamentos (fls. 443/449e).

Alega o recorrente, além de negativa de prestação jurisdicional, violação aos arts. 57, §§ 3º e 4º, 58, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91, 189 e 191, II, da CLT e 420, parágrafo único, III, do CPC.

Sustenta, em síntese, a impossibilidade do reconhecimento de tempo de serviço especial amparado em laudo pericial realizado em outra empresa, com ambiente de trabalho similar àquela onde a parte autora exerceu suas atividades, do qual se extrai apenas uma prova documental de caráter acessório e informativo, inclusive por não encontrar, a perícia por similaridade, fundamento da lei processual.

Defende a vedação ao reconhecimento de tempo especial quando o segurado tenha efetivamente utilizado equipamento de proteção individual que neutralizada os efeitos nocivos em relação aos agentes biológicos, como no caso dos autos.

Acrescenta que, 'eliminada a potencial insalubridade pela utilização dos EPI´s, fica evidente que a parte autora não faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço especial pretendido na petição inicial, pela própria ausência de regra jurídica que dê este tipo de proteção às atividades que desempenhava' (fl. 464e).

Conclui dizendo que, 'a partir do momento em que se desconsidera a disponibilização comprovada de equipamento em conformidade com as normas técnicas aplicáveis, cuja eficácia na neutralização dos efeitos danosos é certificada, criam-se duas categorias de serviço comum, perdendo-se completamente o nexo da própria teleologia do discrímen para se incorrer em uma supina irracionalidade. Reduz-se com isso o escopo finalístico da norma protetiva a um privilégio desarrazoado, fundado não na efetiva nocividade e prejuízo à saúde causado pelo ambiente de trabalho, mas na mera existência de agente agressivo; algo que as leis previdenciárias jamais ambicionaram' (fl. 467e).

Apresentadas contrarrazões (fls. 488/490e), o recurso foi admitido, na origem (fl. 499e).

A irresignação não merece acolhimento.

Destaco, inicialmente, inexistir a alegada negativa de prestação jurisdicional, pois apesar de rejeitados os Embargos de Declaração, a matéria em debate foi devidamente enfrentada pelo colegiado de origem, que sobre ela emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente.

É de salientar que, tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado.

Ressalta-se, por fundamental, que, em nenhum momento, o conteúdo normativo dos arts. 189 e 191, II, da CLT foi objeto de discussão no acórdão recorrido, tendo sido inovado em Embargos de Declaração e, mesmo assim, não foi analisado pelo Tribunal a quo.

Depreende-se que, no ponto, a tese recursal carece de prequestionamento. Incidem, no caso, as Súmulas 282/STF ('é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada'), e 211/STJ (é 'inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo'), estando ausente o requisito do prequestionamento.

Por oportuno, observo que 'a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante' (STJ, AgRg no AREsp 521.093/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014).

No mérito, ao analisar a questão da prova de sujeição, da parte autora a agente nocivo, no exercício da atividade laboral, bem como sobre o uso e eficácia do EPI, a Corte Regional manifestou-se, no que interessa, nos seguintes termos:

'Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

Sobre o tema a fim de evitar-se tautologia , transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:

Isso se dá porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade.

Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.' (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Tempo de atividade especial no caso concreto Na hipótese vertente, a parte autora busca o reconhecimento do desempenho de atividade especial em diversos períodos, durante os quais trabalhou como cabista em empresa prestadora de serviços para a CRT e passou a trabalhar em empresas de engenharia que prestavam serviços à COPESUL, no Pólo Petroquímico de Triunfo-RS.

Com base no conjunto probatório presente nos autos, passo à análise dos períodos de atividade especial postulados, nos seguintes termos:

(...)

Conclusão A parte autora desempenhou atividade sob condições especiais, no período de 14/07/1983 a 29/06/1984, na função de ajudante de montagem industrial no Pólo Petroquímico de Triunfo/RS.

(...)

Conclusão A parte autora desenvolveu atividades prejudiciais à saúde no período de 02/05/1989 a 13/11/1990, no cargo de encarregado em empresa de engenharia que prestava serviços à COPESUL no Pólo Petroquímico de Triunfo-RS.

(...)

Conclusão A parte autora desenvolveu atividades prejudiciais à saúde no período de 19/11/1990 a 26/11/1991, no cargo de encarregado em empresa de engenharia que prestava serviços à COPESUL no Pólo Petroquímico de Triunfo-RS.

(...)

Conclusão A parte autora desenvolveu atividades prejudiciais à saúde no período de 19/11/1991 a 29/01/1992, no cargo de encarregado em empresa de engenharia que prestava serviços à COPESUL no Pólo Petroquímico de Triunfo-RS.

(...)

Conclusão A parte autora desempenhou atividade especial, no período de 29/01/1992 a 06/11/1993, por exposição habitual e permanente a tensão elétrica.

(...)

Conclusão A parte autora desempenhou atividade sob condições especiais de 03/11/1994 a 01/02/1995 e 22/11/1995 a 02/01/1998.

(...)

Conclusão A parte autora desenvolveu atividade sob condições especiais de 02/01/1998 a 17/09/2007, na atividade de supervisor de caldeiraria.

Assim, deve ser provida a apelação da parte autora para reformar a sentença e reconhecer ter desempenhado atividade sob condições especiais nos períodos de 21/11/1978 a 01/12/1982, 14/07/1983 a 29/06/1984, 02/07/1984 a 28/04/1989, 02/05/1989 a 13/11/1990, 19/11/1990 a 26/11/1991, 19/11/1991 a 29/01/1992, 29/01/1992 a 06/11/1993, 03/11/1993 a 07/11/1994, 03/11/1994 a 01/02/1995, 01/02/1995 a 21/11/1995, 22/11/1995 a 02/01/1998 e 02/01/1998 a 17/09/2007 (DER), devendo ser observada, contudo, a proibição de contagem em duplicidade do tempo de serviço, nos termos do art. 96, inciso I, da Lei n. 8.213/91" (fls. 327/335e).

Por interessar à solução da controvérsia, confira-se, também, os acréscimos promovidos ao acórdão recorrido quando do julgamento dos

Embargos de Declaração, in verbis:

'Assim, para sanar a omissão, devem ser agregados ao voto os seguintes fundamentos:

Dos EPIs

Acerca desses equipamentos, registra-se que há menção de fornecimento no PPP (ev.2, anexospet4, p. 55) com relação ao período a contar de 01-01-04. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).

Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.

No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que 'Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.' (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças

Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538). Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado.

Quanto à alegação da Autarquia no que pertine à invalidade de perícia por similaridade, não é pertinente ao caso, uma vez que a decisão não se baseou em perícia indireta. Ademais, cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

(...)

(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal

João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)

(...)

(AI n. 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em 18-01-2006)

(...)

(AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)

Desse modo, devem ser acrescentados à fundamentação do acórdão os parágrafos citados, mantido o provimento' (fls. 446/447e).

Como visto, apesar de fazer constar a possibilidade de realização de prova pericial indireta, o Tribunal de origem entendeu que, 'quanto à alegação da Autarquia no que pertine à invalidade de perícia por similaridade, não é pertinente ao caso, uma vez que a decisão não se baseou em perícia indireta' (fl. 447e).

Ocorre que, no ponto, o recorrente, nas razões do Recurso Especial não ataca, especificamente, tal fundamento adotado pela Corte de origem. Assim, é de se ver que a parte, ao recorrer, deve buscar demonstrar o desacerto do julgamento contra o qual se insurge, refutando todos os óbices por ele levantados, sob pena de vê-lo mantido.

Diante desse quadro, sendo o fundamento suficiente para manter o julgado, no ponto, fica inviabilizado o recurso, nos termos da Súmula 283/STF, aplicável por analogia, a seguir reproduzida:

'É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.'

De outro lado, o Tribunal a quo reconheceu a especialidade do labor, convicto de que os EPIs não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.

Ao assim decidir, ao Tribunal Regional não dissentiu dos precedentes desta Corte a respeito da matéria, dentre os quais destaco, por ilustrativo:

(...)

'PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO NO STJ. INVIABILIDADE. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. COMPROVAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DE INSALUBRIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. O reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não enseja sobrestamento dos julgamentos dos Recursos Especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

2. Este Tribunal Superior posiciona-se no sentido de que o simples fornecimento de EPI, ainda que tal equipamento seja efetivamente utilizado, não afasta, por si só, a caracterização da atividade especial. Também está assentado que, se a eficácia do Equipamento de Proteção Individual implicar revolvimento da matéria fático-probatória, como é o presente caso, o conhecimento do Recurso Especial esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido' (STJ, AgRg no AREsp 551.460/PR,

Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/10/2014).

'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. COMPROVAÇÃO DA NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. O fornecimento de Equipamento da Proteção Individual, por si só, não neutraliza ou elimina a insalubridade caracterizadora da condição especial do trabalho, o que deverá ser aferido caso a caso.

2. É incabível, em recurso especial, a análise da eficácia do EPI para determinar a eliminação ou neutralização da insalubridade, devido ao óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes.

Agravo regimental improvido' (STJ, AgRg no REsp 1461913/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/09/2014).

'PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. DESCARACTERIZAÇÃO PELO FORNECIMENTO DE EPI. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE, NO CASO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. MANUTENÇÃO DO JULGADO.

1. O fato de haver o reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal não impede o julgamento do recurso especial por esta Corte Superior de Justiça. Precedentes.

2. O simples fornecimento de equipamento de proteção individual não descaracteriza a especialidade do tempo de labor em condições insalubres.

3. O agravante não traz tese jurídica capaz de infirmar o decisum, o que se mantém por seus próprios fundamentos.

4. Agravo regimental a que se nega provimento' (STJ, AgRg no REsp

1340364/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/02/2014).

Por outro lado, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos do recorrente somente poderiam ser acolhidos mediante o necessário revolvimento dos aspectos concretos da causa, o que é obstado no âmbito Especial, pela Súmula 7/STJ.

Nesse sentido, destaco:

(...)

Do exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao Recurso Especial.

Brasília (DF), 08 de setembro de 2015.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora."

Semelhantemente, a 3ª Seção deste Regional já deliberou que:

"EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. LIMITES DA DIVERGÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. EPI EFICAZ. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO EM PARTE. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL.

I - A controvérsia nos presentes embargos infringentes recai sobre o reconhecimento do período exercido em condições especiais, posterior a 14/12/1998 até a data do requerimento administrativo, em 15/08/2011, tendo em vista a utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz e a conversão do tempo comum em especial.

(...)

IV - Afastada a preliminar arguida pela Autarquia Federal de não cabimento do recurso.

V - Para comprovar o período especial, o autor juntou o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 43/44), emitido em 05/04/2011, constando que exerceu a atividade de caldeireiro, a partir de 04/12/1995 e esteve exposto ao agente agressivo ruído de 91,7 dB(A), mas com a utilização de EPI eficaz.

VI - A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos. VII - A partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinados a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

VIII - Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar a atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

IX - O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 664.335/SC, em 04/12/2014, com repercussão geral reconhecida, pronunciou-se no sentido de que: 'na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria'.

X - O Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribui eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a anular os efeitos nocivos dos agentes agressivos/insalubres e retirar do segurado o direito à aposentadoria especial.

XI - Essa interpretação não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias. Não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

XII - Ao segurado compete o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, qual seja, a exposição a agentes agressivos/nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito à aposentadoria especial, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

XIII - O autor faz jus ao cômputo da atividade especial, no período posterior a 14/12/1998 até 05/04/2011 (data do PPP de fls. 43/44), devendo prevalecer o voto vencido neste aspecto.

(...)

XVI - Embargos infringentes providos em parte. Prevalência em parte do voto vencido. Concessão da aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo." (EI 1876487, rel. Des. Fed. Tania Marangoni, v. u., e-DJF3 05.11.2015)

"EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. LIMITES DA DIVERGÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RUÍDO. EPI EFICAZ. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCEDOR.

I - A controvérsia nos presentes autos recai sobre o reconhecimento de período exercido em condições especiais, com a utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz.

II - Para comprovar o labor especial, o autor juntou o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, constando que esteve exposto ao agente agressivo ruído de 93,5 dB(A), no período questionado, mas com a utilização de EPI eficaz.

III - A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos. IV - A partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinados a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

V - Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar a atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

VI - O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 664.335/SC, em 04/12/2014, com repercussão geral reconhecida, pronunciou-se no sentido de que: 'na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria'. VII - O Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribui eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a anular os efeitos nocivos dos agentes agressivos/insalubres e retirar do segurado o direito à aposentadoria especial.

VIII - Essa interpretação não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias. Não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS. IX - Ao segurado compete o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, qual seja, a exposição a agentes agressivos/nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito à aposentadoria especial, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

X - O autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, no período de 13/12/1998 a 16/11/2006, devendo prevalecer o voto vencedor que concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição integral.

XI - Embargos infringentes improvidos. Prevalência do voto vencedor." (EI 1577421, rel. Des. Fed. Tania Marangoni, v. u., e-DJF 3 08.10.2015)

Finalmente, a referendar tal raciocínio, a Súmula 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais prescreve:

"Súmula 9. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

CONCLUSÃO

Dadas todas razões adrede colocadas, tenho, portanto, que a provisão judicial vencedora deve ser mantida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente dos embargos infringentes e lhes negar provimento.

É o voto.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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