PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES INTERPOSTOS PELA PARTE AUTORA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTS. 42 A 47 DA LEI N. º 8. 213/91. COMPROVADA A INCAPACI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Cuida-se de embargos infringentes interpostos por Amélia Avelar Paes da Silva contra acórdão da 9ª Turma desta Corte que, por maioria de votos, deu provimento a agravo legal do INSS, reformada sentença de parcial procedência de pedido para concessão de benefício de aposentadoria por invalidez, a contar da data do indeferimento administrativo (09.05.2007), cassada, ainda, tutela antecipada anteriormente deferida.

Segue o teor da Ementa:

Em resumo, a parte autora, ora embargante, alega que:

Sem contrarrazões da autarquia federal (fl. 182).

Admissão dos embargos infringentes (fl. 183).

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de embargos infringentes interpostos por Amélia Avelar Paes da Silva contra acórdão da 9ª Turma desta Corte que, por maioria de votos, deu provimento a agravo legal do INSS, reformada sentença de parcial procedência de pedido para concessão de benefício de aposentadoria por invalidez, a contar da data do indeferimento administrativo (09.05.2007), cassada, ainda, tutela antecipada anteriormente deferida.

1 - INTRODUÇÃO

A parte autora, ora embargante, sustenta o cabimento do recurso com base na divergência havida entre o voto proferido pelo Desembargador Federal Souza Ribeiro (Relator - vencido), no sentido da viabilidade de se conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, haja vista o fato de a incapacidade laboral da autora ter-se verificado em ocasião em que já havia readquirido a qualidade de segurada, e o prolatado pelo Juiz Federal Convocado Carlos Delgado (vencedor), acompanhado pela Juíza Federal Convocada Vanessa Mello, para quem a pretensão se afigura inadmissível, eis que a doença incapacitante que acometeu a requerente seria preexistente à retomada da qualidade de segurada obrigatória da Previdência Social.

Foram fundamentos da provisão vencedora (fl. 168/168-verso):

(VOTO VENCEDOR)

No decisum que não prevaleceu, por sua vez, assentou-se que (fls. 165-166):

(VOTO VENCIDO)

2 - CONSIDERAÇÕES

Como se pode inferir dos pronunciamentos retromencionados, a controvérsia condiz com o preenchimento ou não dos requisitos legais necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, em especial com a questão da caracterização da qualidade de segurada obrigatória da Previdência Social da requerente, no momento em que se verificou sua incapacidade laboral.

Inclino-me pelo voto minoritário.

2.1 - DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A teor do art. 42 da Lei 8.213/91, "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição". (g. n.)

No caso concreto, dissentem os Julgadores quanto à caracterização ou não, na espécie, do prescrito no § 2º do dispositivo legal em comento, quer-se dizer, sendo a doença preexistente não haveria direito à aposentação requerida. Diz o parágrafo em voga:

Para demonstrar suas alegações, a parte autora fez acostar os seguintes documentos:

Consigne-se que, com a peça contestatória, a autarquia federal trouxe aos autos extratos "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", "CONIND - Informações de Indeferimento" [de Benefício] e "INFBEN -Informações do Benefício", todos inerentes à parte autora, a mostrarem, em síntese, que (fls. 61-69):

De bom alvitre salientar que, pelo Juízo a quo, foi determinada a realização de perícia médica (despacho, fl.79), cujo resultado apresenta-se às fls. 87-115, conforme "Laudo Clínico Forense", elaborado em 13.06.2012, do qual transcrevo excertos:

Da análise de toda a documentação adrede explicitada exsurge que, entre os exercícios de 2000 e 2002, a parte autora, teoricamente, apresentava-se assintomática, notadamente quanto ao neoplasma que veio a desenvolver na região mamária.

Aos 09.12.2004 (fl. 36), passou a ser paciente do Hospital de Câncer de Barretos, São Paulo, porquanto portadora de tumor maligno da mama (CID 10 C.50-9).

É certo haver um hiato temporal entre referido momento e junho/2006 sem informações concretas acerca da sua saúde (nessa última data é que, efetivamente, sabemos ter-se tornado inválida, haja vista procedimento cirúrgico de reconstrução da mama, "com retalho miocutâneo do músculo reto-abdominal", com "evolução" pós operatória a apresentar "edema do MSD [Membro Superior Direito] e também com fraqueza da parede abdominal, situações que a impedem de realizar atividades rotineiras".

Não obstante, segundo atestado médico firmado pelo Dr. Rodrigo Augusto Depieri Michelli (fl. 35), faz-se possível concluir ter a demandante se submetido, precedentemente à reconstrução do seio, a procedimento de "Mastectomia + Esv [aziamento] axilar à direita e após fez Químio e Radioterapia adjuvantes", já que "Após fez reconstrução mamária c/ retalho miocutâneo do reto abdominal", repise-se, em junho do ano de 2006.

Aliás, a robustecer a assertiva em epígrafe, quando pesquisamos apontamentos medicinais referentes ao tema mastectomia e reconstrução mamária, observamos que, quanto à reconstrução, há dois momentos em que realizável: (i) imediatamente (Reconstrução Imediata), isto é, logo após a retirada do seio, se viável submeter a paciente, ato contínuo, a nova operação, considerado o quadro mórbido respectivo, e (ii) tardiamente (Reconstrução Tardia), meses ou mesmo anos depois da secção.

Para além, a "Reconstrução Tardia" ocorre em "(...) pacientes que já retiraram o tumor e já terminaram o tratamento adjuvante (quimioterapia e radioterapia). Foram liberados pelo Mastologista e pelo Oncologista e possuem boas condições clínicas para realização da cirurgia incluindo ausência de sinais de recidiva do tumor" (www.guiadacirurgiaplastica.com.br/reconstrução-de-mama, Alexandre Charão, Cirurgia Plástica, pesquisa datada de 15.09.2016, 15h31m), ou "(...) se inicia mais tarde, sendo mais indicado [o processo] para as pacientes que deverão fazer radioterapia" (www.oncoguia.org.br/conteudo/opcoes-para-reconstrução, 2003-2016 Instituto Oncoguia, pesquisa de 15.09.2016, 15h38min). (g. n.)

Ainda:

Dessa forma, temos três marcos:

É certo que, no Laudo do Perito do Juízo, o expert afirmou:

Essas proposições parecem-nos indubitáveis.

Porém, questionamentos tais como "A incapacidade existe desde o início da doença ou se resulta de agravamento dela?", contêm um certo grau de incerteza no que tange às respostas plausíveis.

Alias, à pergunta em pauta, respondeu o perito: "A incapacidade foi fixada na data da realização do tratamento oncológico".

Entretanto, o que isso quer dizer na realidade?

Em 2004, quando a promovente tornou-se paciente do Hospital de Câncer de Barretos, São Paulo, por "ser portadora de neoplasia da mama", ou em junho/2006, oportunidade em que se submeteu à reconstrução do seio?

Se em 2004, pode-se dizer que houve agravamento do quadro diagnosticado naquele ano?

Ou, diagnosticada naquele exercício, estando assintomática todo tempo até junho/2006, o que propenderia a pensar estivesse capaz todo esse intervalo, inclusive para atividades laborais, somente após o último marco (junho/2006), quando alegou encontrar-se acometida de fortes dores, é que, tendo a doença se "manifestado" de forma efetiva, ficou incapacitada?

Houve, por outro lado, nesse meio tempo, de 09.12.2004 a junho/2006, recrudescimento da morbidez ou não?

E se recrudescimento houve, ocorreu nova manifestação da doença?

Tudo é muito vago para afirmarmos, incontestavelmente, o termo inicial da enfermidade.

Sob outro aspecto, rememore-se que, em 09.12.2004, a parte foi diagnosticada como portadora de tumor mamário, o que, concessa venia, não implica, necessariamente, dizer que, antes desse exato dia, o blastoma não existia e/ou já não permitia à requerente o normal exercício dos atos da vida, até mesmo os relativos à labuta, remontando a patologia a período anterior a 01.11.2003, quando houve a perda da qualidade de segurada obrigatória da Previdência Social (documento de fl. 46 - Comunicação de Decisão do ente público).

O perito judicial, por outro lado, ateve-se muito mais a estabelecer o momento em que teve início a incapacidade. Todavia, não quanto à ocasião em que a enfermidade surgiu.

No que concerne ao início da doença, foi lacônico, fazendo uso de atestado firmado por outro profissional, qual seja, o já citado documento de fl. 112, que assevera ser a parte autora paciente do Hospital de Câncer em Barretos, desde 09.12.2004, uma vez que "(...) portador(a) de moléstia classificada no CID 10 sob nº C50.9", sem especificar, a bem da verdade, a partir de quando passou a apresentar a condição patológica detectada.

Se assim o é, haja vista as impropriedades adrede colocadas que permeiam o caso concreto, tenho que aplicável à espécie o axioma in dubio pro misero, em atenção à matéria objeto do processo, quer-se dizer, concessão de um benefício previdenciário a quem já padece de enfermidade, de per se, debilitante, tudo com vistas à salvaguarda da dignidade da pessoa humana, princípio constitucional e fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. III, CF/1988).

Ad argumentandum tantum, ainda que eventualmente admitida a preexistência da doença, adverte a doutrina que:

Noutros dizeres, mesmo que o estado patológico tenha-se instalado em dezembro/2004, todo conjunto probatório, como visto, indica que a incapacidade deu-se a contar de junho de 2006, ocasião posterior aos recolhimentos que realizou entre janeiro e abril/2006, quando readquirida a qualidade de segurada obrigatória do Sistema Previdenciário.

Finalmente, de se asseverar que, de uma forma ou de outra, o texto principal do art. 42 da Lei 8.213/91, v. g., seu caput, foi devidamente satisfeito, i. e., foram recolhidas importâncias à Previdência Social, pelo interstício (carência) exigido, e a incapacidade total e permanente igualmente restou amplamente provada.

Como conclusão, no meu sentir, seja por causa das incertezas apontadas, relativamente ao termo inicial da moléstia, se dentro ou não do período de graça que começou depois do último vínculo empregatício registrado (art. 15, inc. II, da Lei 8.213/91), seja porque a incapacidade, esta de maneira extreme de dúvidas, restou estipulada como ocorrente a partir de junho de 2006, momento subsequente àquele em que readquiriu a condição de segurada obrigatória, tenho que o voto vencido deve prevalecer sobre a manifestação judicial vencedora, sendo devido à autora o benefício da aposentadoria por invalidez, nos exatos termos do decisum minoritário.

Havendo notícia de que a recorrida passou a receber o benefício de amparo assistencial (fl. 69), deverá a autarquia federal, na esfera de sua atuação, informar à parte autora sobre a possibilidade de optar pela benesse que considere seja-lhe mais vantajosa.

3 - DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes.

É o voto.