PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES DA DIVERGÊNCIA. DEVIDAS AS PARCELAS VENCIDAS DA APOSENTADORIA CONCEDIDA JUDICIALMENTE ATÉ A DATA DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal TÂNIA MARANGONI (Relatora): Trata-se de embargos infringentes, interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, em face de acórdão proferido pela E. Nona Turma desta C. Corte que, por maioria, negou provimento ao agravo legal, mantendo a decisão monocrática que reformou a sentença e julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, a partir do requerimento administrativo, em 02/09/2005, até a data da concessão administrativa da aposentadoria por idade, em 28/08/2007, tendo em vista a opção da parte autora pelo benefício concedido administrativamente.

Pede a prevalência do voto vencido, insurgindo-se somente quanto à questão da impossibilidade de receber os valores do benefício concedido judicialmente, no caso de opção pelo benefício administrativo, como é a hipótese dos autos.

Sem contrarrazões, os embargos infringentes foram admitidos (fls. 285), e os autos redistribuídos nos termos do artigo 260, § 2º, do Regimento Interno desta C. Corte.

Encaminhados os autos ao Gabinete em que a Juíza Federal Vanessa Mello esteve convocada, sobreveio a declaração do voto vencido (fls. 220/223).

É o relatório.

À revisão (artigo 34, I, do Regimento Interno desta E. Corte).

A Desembargadora Federal TÂNIA MARANGONI (Relatora): A controvérsia nos presentes autos recai unicamente sobre a possibilidade de optar pelo benefício percebido administrativamente e receber as parcelas vencidas do benefício concedido judicialmente. Não se discute a concessão da aposentadoria por invalidez.

Assim, estando a extensão dos embargos infringentes adstrita aos limites da divergência, é esta a questão a merecer exame.

O voto condutor (fls. 202/206), proferido pelo Desembargador Federal Souza Ribeiro, acompanhado pelo Juiz Federal Convocado Carlos Delgado, negou provimento ao agravo, mantendo a decisão monocrática que concedeu a aposentadoria por invalidez, a partir do requerimento administrativo, em 02/09/2005, até a data da concessão administrativa da aposentadoria por idade, em 28/08/2007, tendo em vista a opção da parte autora pelo benefício concedido administrativamente, nos seguintes fundamentos:

"Trata-se de agravo legal interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face de decisão monocrática que, deu parcial provimento à apelação para condenar o INSS a pagar ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez pelo interregno de 02.09.2005 até 27.08.2007, em ação que objetivava a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.

Alega o agravante, em síntese, que a decisão merece ser reconsiderada, eis que a parte autora fez opção pelo benefício concedido na via administrativa (aposentadoria por idade), razão pela qual não poderá receber os valores do benefício concedido judicialmente (aposentadoria por invalidez). Subsidiariamente, pugna pela apresentação do feito em mesa.

VOTO

O agravo interposto não merece acolhimento.

Considerando que as razões ventiladas no presente recurso são incapazes de infirmar a decisão impugnada, vez que ausente qualquer ilegalidade ou abuso de poder, submeto o seu teor à apreciação deste colegiado:

"Trata-se de ação previdenciária em que se pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.

Laudo judicial.

Petição de fl. 181, instado a se manifestar pelo benefício mais vantajoso o autor informou que pretende continuar com a ação para o recebimento do período de 02.09.2005 até 28.08.2007.

Sentença de improcedência do pedido.

Apelação do autor para que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, desde 02.09.2005, e que seja determinada a intimação do autor a fim de que este opte pela aposentadoria que for mais vantajosa.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o breve relatório. Decido.

A questão comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil e Súmula n. 253 do STJ.

Sobre o benefício do auxílio-doença, dispõem os arts. 59, 25, I, e 26, II, todos da Lei 8.213/91:

(...)

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, demanda a comprovação da incapacidade total e permanente do segurado, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, acrescida dos demais requisitos exigidos para o auxílio-doença.

Diz o artigo 42 da Lei nº 8.213/91:

(...)

Na hipótese, o laudo pericial judicial (fls. 143/152) constatou que o autor encontra-se acometido de "osteoartrose senil, com perda da elasticidade ligamentar, escoliose e lordose lombar" "tais patologias são características do envelhecimento orgânico". Concluiu o perito que a incapacidade da autora é parcial e permanente; bem como realçou que o autor encontra-se aposentado há três anos.

Cumpre observar que a incapacidade diagnosticada impedia o exercício da atividade habitual, ante a necessidade de esforço físico. Dessa forma, diante da idade avançada do autor (nascido em 21.08.1942) e de ausência de qualificação profissional, a sua força laboral não é passível de aproveitamento.

Assim, tratando-se de incapacidade total e permanente, é de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez no período pleiteado de 02.09.2005 até 27.08.2007, desde que atendidos os demais requisitos legais.

Nesse sentido, seguem os precedentes da 9ª Turma desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente:

(...)

Quanto ao cumprimento da carência exigida, as cópias da CTPS de fl.12 comprova o exercício de trabalho por tempo superior ao necessário.

A data de início do benefício deve ser a data do requerimento administrativo (18.07.2005 - fl. 08), uma vez que o conjunto probatório existente nos autos revela que o mal de que ele é portador não cessou desde então, não tendo sido recuperada a capacidade laborativa.

Visando à futura execução do julgado, observo que sobre as prestações vencidas incidirá correção monetária, nos termos da Lei nº 6.899, de 08.4.1981 (Súmula nº 148 do Superior Tribunal de Justiça), a partir de cada vencimento (Súmula nº 8 do Tribunal Regional Federal da Terceira Região), e pelo mesmo critério de atualização dos benefícios previdenciários previsto na legislação respectiva, o qual está resumido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal. Sobre esses valores incidirão juros de mora à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, por força do art. 1.062 do Código Civil anterior e art. 219 do Código de Processo Civil. A partir do novo Código Civil, serão devidos no percentual de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 deste último diploma, e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. Após a Lei 11.960, de 29.06.2009, deve ser utilizada a taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. (STJ - SEXTA TURMA, REsp 1099134/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 08/11/2011, DJe 21/11/2011).

Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, entendida esta como a somatória das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado foi modificado pela Terceira Seção em 27/09/2006 para que constasse expressamente que, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença. Precedentes desta Turma Julgadora.

Ademais, observo, consoante documentos de fls. 160/163, que o autor obteve administrativamente a concessão do benefício de aposentadoria por idade em 28.08.2007.

É certo que ao segurado é facultada a possibilidade de optar pelo valor benefício mais vantajoso, independentemente do meio pelo qual foi reconhecido o seu direito (administrativo ou judicial).

Como o autor fez a opção pelo benefício de aposentadoria por idade (fl. 181), com data de início posterior àquele pleiteado neste processo, inexiste impedimento para o prosseguimento da execução das parcelas vencidas decorrentes do benefício rejeitado, desde que não haja percepção simultânea de prestações, como na espécie, caso em que o INSS deve proceder à compensação dos valores.

Tal entendimento está em consonância com a reiterada jurisprudência desta E. Corte. Confiram-se os precedentes:

Posto isso, com fundamento no art. 557 do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à apelação para condenar o INSS a pagar ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez pelo interregno de 02.09.2005 até 27.08.2007.

Publique-se. Intimem-se.

Oportunamente, baixem os autos à Vara de origem."

É de se lembrar que o escopo do agravo previsto no art. 557 do Código de Processo Civil não permite seu manejo para a repetição das alegações suscitadas ao longo do processo.

Deve o recurso demonstrar a errônea aplicação do precedente ou a inexistência dos pressupostos de incidência do art. 557 do CPC, de modo que a irresignação a partir de razões sobre as quais a decisão exaustivamente se manifestou não é motivo para a sua interposição. Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte:

(...)

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao agravo legal."

Em contrapartida, o voto vencido da lavra da Juíza Federal Convocada Vanessa Mello (fls. 220/223), deu provimento ao agravo, conforme segue:

"Cuida-se de declarar o voto que restou vencido no julgamento do agravo legal interposto pelo INSS contra a decisão monocrática proferida pelo Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO, que deu parcial provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS a pagar-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez no período de 02-09-2005 a 27-08-2007.

Alega o INSS não ser possível ao segurado receber parcelas de um benefício concedido judicialmente até o momento imediatamente anterior ao termo inicial do benefício implantado administrativamente. Sustenta que, no caso, a opção pela manutenção do benefício concedido administrativamente, extingue eventual execução do julgado, nos termos dos arts. 18 e 124 da Lei 8.213/91; art. 267, inciso VI do Código de Processo Civil e arts. 876 e 884 do Código Civil, c.c. arts. 195, § 5º e 201, § 7º da Constituição Federal.

Ao julgar o agravo legal, o senhor Relator negou-lhe provimento, diante da ausência de demonstração de erro na aplicação do art. 557 do Código de Processo Civil, considerando repetitiva a irresignação da autarquia ao requerer pronunciamento sobre razões às quais o juízo já se manifestou exaustivamente.

Com a devida vênia ao senhor Relator, devo divergir, pois que manifesta a violação ao art. 18, § 2º, da Lei 8213/91, que estabelece:

Embora concedido tardiamente, é fato que o termo inicial do benefício judicial retroagiu o seu termo inicial para data anterior àquela em que foi concedido o benefício administrativo.

O dispositivo quer afirmar que, após a aposentação, o segurado não poderá utilizar os salários de contribuição, bem como o período laborado posteriormente à sua aposentadoria para qualquer outra finalidade que não aquela expressamente ali reconhecida.

Antigamente, havia a possibilidade de percebimento do pecúlio, extinto pela Lei 9032/95.

É que, em homenagem ao princípio da solidariedade - próprio do sistema de repartição simples adotado pelo constituinte de 1988 -, o legislador houve por bem extinguir o mencionado benefício, mantendo, assim, as contribuições do aposentado que retorna à ativa, ou nela permanece, parte integrante do custeio dos demais benefícios previdenciários.

Sua constitucionalidade tem sido afirmada, reiteradamente, pelo Supremo Tribunal Federal:

No mesmo sentido:

Embora o tema "desaposentação" esteja pendente de apreciação no STF, nos Recursos Extraordinários de nº 381.367, 661.256 e 827.833, há outras manifestações importantes da Corte a respeito do tema. Vale lembrar a conclusão exposta no julgamento da ADI 3105, qual seja, as contribuições efetuadas após a aposentação decorrem do princípio da solidariedade que se impõe a toda a sociedade - inclusive ao trabalhador - na participação do custeio da Previdência Social, não gerando qualquer contraprestação, além daquelas expressamente previstas na legislação, que, por sua vez, não a contempla.

No caso, o processo ainda se encontra na fase de conhecimento e a parte do julgado que determinou a implantação da aposentadoria por invalidez, no período de 02-09-2005 a 27-08-2007 - obrigação de fazer - sequer teve a sua execução iniciada pelo segurado, em pedido de tutela específica, quer do art. 273, quer do art. 461 do CPC, pois o segurado vem recebendo o benefício de aposentadoria por idade desde 28-08-2007 e ambas as partes entendem que o benefício concedido administrativamente é mais vantajoso.

Observo que o senhor Relator deveria apenas garantir o direito de escolha do benefício que isto deveria constar no título, porém, as consequências desta escolha deveriam ser apreciadas pelo juízo da execução.

Se assim é, como falar em execução das parcelas vencidas até a implantação do benefício, que, repita-se, não foi implantado?

Não bastasse isso, o propósito de se beneficiar dos salários de contribuição - bem como do período laborado - posteriores à aposentação, violam, manifestamente, o referido § 2º do art. 18 da Lei 8213/91, autorizando, assim, a chamada "desaposentação".

Tal como ocorre nas "desaposentações" pleiteadas nos processos de conhecimento, o segurado que aposenta mais cedo sabe que irá receber um benefício de valor menor, durante maior lapso temporal.

Não há dúvidas de que tem o direito de optar pelo que considera mais vantajoso, mas, como toda escolha, há vantagens e desvantagens que devem ser sopesadas.

A vantagem de se aposentar mais cedo implica na percepção antecedente do benefício e durante maior tempo.

Reside a desvantagem no fato de que o valor de seu benefício será menor se comparado àquele percebido pelo segurado cuja opção foi a de trabalhar durante maior tempo.

Não se mostra possível a junção de diversos regimes jurídicos. Conforme assinalado, o legislador, em homenagem ao postulado da isonomia, proibiu a utilização do período posterior à aposentação para qualquer finalidade que não aquelas expressamente mencionadas.

Por fim, é sabido que, antes do provimento condenatório, o título executivo em questão contém um provimento declaratório do tempo de serviço reconhecido judicialmente e que, certamente, não foi considerado no cálculo do benefício concedido na via administrativa.

Teria, então, o segurado, direito ao seu cômputo para fins de majoração do benefício concedido na administrativa?

O questionamento só demonstra o quanto é complexa a questão do reconhecimento do direito ao tempo de serviço laborado após a aposentação.

Assim, com a devida vênia ao senhor Relator, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL DO INSS para não reconhecer o direito ao pagamento dos valores atrasados, relativos ao benefício de aposentadoria por invalidez, concedido judicialmente, no período compreendido entre 02-09-2005 e 27-08-2007. Atuo com arrimo nos artigos 18 e 124 da Lei 8.213/91, artigo 267, inciso VI, do CPC e artigos 876 e 884 do Código Civil, c.c. artigos 195, § 5º e 201, § 7º da Constituição Federal."

Aprecio a matéria devolvida ao reexame da 3ª Seção, adotando o resultado conferido ao caso pelo voto vencedor, de acordo com as razões a seguir assinaladas:

Ao segurado é facultada a possibilidade de opção pelo benefício que lhe seja mais vantajoso.

Considerando que a parte autora optou pelo benefício concedido administrativamente, entendo serem devidas as parcelas atrasadas, referentes à aposentadoria concedida no âmbito judicial, no período anterior à concessão do benefício implantado no âmbito administrativo, sendo vedado tão-somente o recebimento conjunto.

A E. Terceira Seção desta C. Corte, por maioria, vem se manifestando no sentido de que não há vedação legal para o recebimento da aposentadoria concedida no âmbito judicial anteriormente ao período no qual houve a implantação do benefício da esfera administrativa.

Confira-se:

Assim, deve prevalecer o voto vencedor.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos infringentes.

É o voto.