EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. LIMITES DA DIVERGÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. EPI EFICAZ. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento aos embargos infringentes, para acolher o voto vencido no que tange ao reconhecimento como especial da atividade exercida no período posterior a 14/12/1998 até 05/04/2011 e conceder a aposentadoria especial, a partir de 15/08/2011 (data do requerimento administrativo), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal TÂNIA MARANGONI (Relatora): Trata-se de embargos infringentes, interpostos por João Candido Alves, em face de acórdão proferido pela E. Nona Turma desta C. Corte que, por maioria, negou provimento ao agravo legal da parte autora, mantendo a decisão monocrática que deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação do autor, para reformar em parte a sentença e reconhecer a natureza especial das atividades exercidas de 01.11.1988 a 01.09.1995 e de 04.12.1995 a 14.12.1998, mantendo a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral e negando a aposentadoria especial requerida.

Posteriormente foi julgado o agravo legal interposto pela Autarquia Federal, sendo-lhe negado provimento pela E. Nona Turma e, na mesma ocasião, rejeitados os embargos de declaração opostos pela parte autora, à unanimidade.

O autor interpõe os presentes embargos infringentes pretendendo a prevalência do voto vencido, alegando, em síntese, a possibilidade de se reconhecer a especialidade do período pleiteado após 14.12.1998, mesmo que no PPP conste que o Equipamento de Proteção Individual foi eficaz, tendo em vista que a atividade especial para fins previdenciários não é aquela que provoca determinado dano, mas sim, aquela que sujeita o segurado a trabalho considerado nocivo pela legislação. Acrescenta que, não há comprovante algum nos autos, de que o EPI fornecido pela empresa foi realmente eficaz.

Sustenta, ainda, a possibilidade da conversão do tempo comum em especial, para fins de concessão da aposentadoria especial, devendo ser observada a regra de conversão vigente à época do exercício da atividade laboral.

Em contrarrazões, o INSS alega preliminarmente o não cabimento do recurso porque não reformada a sentença de primeiro grau e, no mérito, pela manutenção do voto vencedor.

Os embargos infringentes foram admitidos e os autos redistribuídos nos termos do artigo 260, § 2º, do Regimento Interno desta C. Corte.

É o relatório.

À revisão (artigo 34, I, do Regimento Interno desta E. Corte).

A Desembargadora Federal TÂNIA MARANGONI (Relatora): Para a análise da preliminar, necessário um breve relato do ocorrido nos presentes autos.

O autor ajuizou a demanda em 03/11/2011, pleiteando o reconhecimento como incontroverso do período de 18/04/1983 a 21/09/1988, já reconhecido como especial pela Autarquia Federal, bem como o reconhecimento como especial dos períodos de 01/11/1988 a 01/09/1995 e de 04/12/1995 até a data de entrada do requerimento administrativo, em 15/08/2011, com a conversão do tempo comum em especial, para fins de concessão da aposentadoria especial. Alternativamente, pede a conversão do tempo especial em comum para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço. Junta cópia do procedimento administrativo com os documentos que o acompanharam.

O MM Juiz de primeiro grau, após embargos de declaração, julgou procedente em parte o pedido, reconhecendo a especialidade apenas do período de 04/12/1995 a 15/08/2011 e autorizando a conversão da atividade comum em especial somente do período de 22/07/1992, data da regulamentação da Lei nº 8.213/91 pelo Decreto nº 611/92, até a edição da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995. Não reconheceu como incontroverso o período de 18/04/1983 a 21/09/1988 e julgou improcedente este pleito por ausência de comprovação do tempo como especial. Julgou improcedente a aposentadoria especial e concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição integral, a partir do requerimento administrativo, somando 36 anos, 06 meses e 09 dias de tempo de contribuição.

A parte autora apela pleiteando o reconhecimento como especial de todos os períodos requeridos na inicial, bem como a conversão da atividade comum em especial para fins de concessão da aposentadoria especial. Pede, ainda, alteração de consectários.

Em razão do apelo do autor e do reexame necessário, os autos subiram a esta E. Corte.

A r. decisão monocrática deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da parte autora, nos seguintes termos:

"Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial e a conversão de tempo comum em especial, com a consequente concessão da aposentadoria especial ou da aposentadoria por tempo de serviço.

O Juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento da aposentadoria por tempo de serviço integral, desde o pedido administrativo - 15.08.2011, com correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios fixados em R$ 500,00.

Sentença proferida em 05.12.2012, submetida ao reexame necessário.

O autor apela, sustentando ter comprovado a natureza especial de todas as atividades indicadas, bem como alega a possibilidade de conversão de tempo comum para especial para as atividades exercidas anteriormente a 28.05.1998 e pede, em consequência, a reforma da sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Passo ao julgamento da causa aplicando o disposto no art. 557 do CPC, por se tratar de matéria pacificada na jurisprudência dos Tribunais.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

(...)

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, ter vindo a lume a Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

(...)

Contudo, desde a origem o dispositivo em questão restou ineficaz, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

(...)

Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades ventiladas na exordial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

(...)

Confira-se, nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudência do STJ:

(...)

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:

(...)

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:

(...)

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

(...)

Ressalvo que o INSS já reconheceu a natureza especial das atividades exercidas de 18.04.1983 a 21.09.1988 (fls. 85 e 89), razão pela qual deixo de apreciá-las.

Para comprovar a natureza especial das atividades, o autor juntou formulários específicos e perfil profissiográfico previdenciário (fls. 41/44).

A profissão de "caldereiro" consta da legislação especial e sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 05.03.1997, ocasião em que passou a ser obrigatória a apresentação do PPP.

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição a agente agressivo. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

Com relação aos Equipamentos de Proteção Individual - EPI, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei nº 9.732, de 14.12.1998.

Assim, a natureza especial das atividades exercidas de 01.11.1988 a 01.09.1995 e a partir de 04.12.1995 pode ser reconhecida até 14.12.1998, considerando que o PPP indica que o uso de EPI era eficaz, afastando a insalubridade.

No que toca à conversão do tempo de serviço comum cumprido pelo autor ao tipo especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, sua viabilidade perdurou até a edição da Lei nº 9.032/95, em virtude da redação então atribuída ao § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, verbis:

A vedação a partir de então instituída para a transformação de tempo de trabalho comum em especial alcança todos os pleitos de benefício formulados a contar da entrada em vigor do dispositivo legal em questão, porquanto o que está protegido seja pelo ato jurídico perfeito, seja pelo direito adquirido, é o reconhecimento da natureza do trabalho prestado ( se comum ou especial ( em conformidade à legislação positivada à época de seu exercício.

Em outras palavras, não se deve confundir norma de conversão de tempo de serviço com norma de caracterização de atividade laborativa, mormente porque, na hipótese da prestação de labor de natureza comum, não há, por óbvio, condição outra a ser a ela atribuída, sujeitando-se o segurado, por isso, às regras impostas pelo legislador e vigentes quando da reunião dos requisitos necessários à obtenção da prestação de seu interesse, as quais podem depender de múltiplos fatores, como, por exemplo, o equilíbrio atuarial, sem que de tal conduta se possa extrair malferição a qualquer dispositivo constitucional, até mesmo por conta do princípio da solidariedade do custeio da seguridade social, veiculado pelo artigo 195, caput, da Constituição Federal.

Na espécie, o autor pretende, em ação ajuizada em 03.11.2011, a conversão de atividades comuns para especiais, porém, nessa data, já vigorava a proibição para a conversão, a especial, do trabalho de natureza comum prestado pelo autor.

Portanto, inviável a conversão do tempo de serviço comum em especial.

Conforme tabela anexa, somando-se as atividades consideradas especiais, o autor tem 15 anos, 3 meses e 16 dias, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial.

Até o pedido administrativo - 15.08.2011, o autor conta com 35 anos e 3 meses, suficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação para reformar a sentença e reconhecer a natureza especial das atividades exercidas de 01.11.1988 a 01.09.1995 e de 04.12.1995 a 14.12.1998. Mantenho a tutela concedida."

Em agravo legal, o autor se insurge contra a questão de que o EPI eficaz não afasta a insalubridade, bem como pela possibilidade da conversão do tempo comum em especial, para fins de concessão da aposentadoria especial.

E a E. Nona Turma desta C. Corte, por maioria, negou provimento ao agravo legal interposto pela parte autora, nos termos do voto do Relator Juiz Federal Convocado Leonardo Safi, acompanhado pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, vencido o então Des. Fed. Nelson Bernardes que lhe dava provimento, conforme tira de julgamento de fls. 383.

Neste caso, restou reconhecido como incontroverso e em condições especiais, tanto pelo voto vencido, como pelo voto vencedor, o período de 18/04/1983 a 21/09/1988, entendendo que foi reconhecido administrativamente pela Autarquia Federal, bem como restou reconhecido pelos votos vencedor e vencido os períodos de 01/11/1988 a 01/09/1995 e de 04/12/1995 até 14/12/1998, não havendo controvérsia, portanto, quanto a estes interregnos.

A controvérsia nos presentes embargos infringentes recai sobre o reconhecimento do período exercido em condições especiais, posterior a 14/12/1998 até a data do requerimento administrativo, em 15/08/2011, tendo em vista a utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz.

Esclareça-se que a sentença de primeiro grau havia reconhecido este período como especial e o voto vencedor deixou de acolher este pleito. Portanto, houve reforma da sentença neste aspecto, sendo cabível o recurso neste particular, nos termos do disposto no artigo 530 do CPC.

Quanto à conversão da atividade comum em especial, a sentença havia reconhecido somente a possibilidade de conversão no período de 22/07/1992 a 29/04/1995 e o voto condutor negou qualquer possibilidade, havendo controvérsia, ao menos quanto ao referido período.

Logo, fica afastada a preliminar arguida pela Autarquia Federal de não cabimento do recurso.

Acrescente-se, ainda, que a ausência de declaração do voto vencido proferido pelo então Desembargador Federal Nelson Bernardes, não impede o conhecimento dos Embargos Infringentes, na linha dos precedentes desta E. Terceira Seção.

Neste caso, esclareça-se a impossibilidade de sua juntada diante da aposentadoria de Sua Excelência.

Além do que, é possível se extrair da tira de julgamento o seu posicionamento, eis que restou consignado que dava provimento ao agravo legal interposto pela parte autora (fls. 383).

Como o ilustre Desembargador Federal deu total provimento ao agravo legal, é possível concluir que reconheceu o período especial, a despeito da utilização de EPI eficaz, bem como autorizou a conversão da atividade comum em especial para fins de concessão da aposentadoria especial.

Assim, estando a extensão dos embargos adstrita aos limites da divergência, são estas as questões a merecer exame.

Aprecio, então, a matéria devolvida ao reexame da 3ª Seção, adotando parcialmente o resultado conferido ao caso pelo voto vencido, de acordo com as razões a seguir assinaladas:

A primeira questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho exercido no período posterior a 14/12/1998 até a data do requerimento administrativo, em 15/08/2011, em condições especiais, tendo em vista a utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz.

Para comprovar o período especial, o autor juntou o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 43/44), emitido em 05/04/2011, constando que exerceu a atividade de caldeireiro, a partir de 04/12/1995 e esteve exposto ao agente agressivo ruído de 91,7 dB(A), mas com a utilização de EPI eficaz.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §§ da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na hipótese dos autos, a atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos.

Importante esclarecer que a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Ressalte-se, ainda, a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral.

Quanto ao EPI, é verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinados a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar a atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

Neste sentido decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, quanto ao agente agressivo ruído, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 664.335/SC, em 04/12/2014, com repercussão geral reconhecida, assentando que: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Confira-se:

Neste caso, o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribui eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes agressivos/insalubres e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do tempo especial.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento do referido RE 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes agressivos/insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova do fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes agressivos/nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento do tempo especial, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, no período posterior a 14/12/1998 até 05/04/2011 (data do PPP de fls. 43/44), devendo prevalecer o voto vencido neste aspecto.

Quanto à questão da possibilidade de conversão de tempo comum em especial, com aplicação de um fator redutor, para fins de concessão da aposentadoria especial, o E. Superior Tribunal de Justiça decidiu, em sede de recurso representativo de controvérsia, previsto pelo artigo 543-C do CPC e na Resolução STJ 8/2008, no sentido de que é apenas permitida sua aplicação aos períodos de labor prestados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, quando o requerimento administrativo for anterior à referida data. Transcrevo a ementa do julgado:

Portanto, não é possível a conversão do tempo comum em especial conforme pleiteado pela parte autora.

No entanto, considerando-se os períodos de atividade especial reconhecidos, verifico que o autor perfez 27 anos, 07 meses e 07 dias de trabalho, até 05/04/2011 (data do PPP de fls. 43/44), conforme planilha em anexo que faz parte integrante desta decisão, suficientes para a concessão da aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo, em 15/08/2011, eis que cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento aos embargos infringentes, para acolher o voto vencido no que tange ao reconhecimento como especial da atividade exercida no período posterior a 14/12/1998 até 05/04/2011 e conceder a aposentadoria especial, a partir de 15/08/2011 (data do requerimento administrativo), conforme fundamentado.

É o voto.