PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. EMBARGOS DESPROVIDOS. TRF3...

"A preliminar de carência de ação se confunde com o mérito, âmbito em que será analisada.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pleito de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, sob o argumento de que a autora não demonstrou o preenchimento da carência necessária de 12 meses de contribuição.

Isso porque demonstrou apenas 06 meses e 17 dias de atividade em CTPS (fls. 24-27), para os empregadores SETEMA - Serv. Técns. de Manut. Ltda, no cargo de "serviços gerais de limpeza", no período de 23/02/90 a 18/04/90; Pastifício Frumentum Ltda, no cargo de "ajudante geral", no período de 01/02/93 a 09/03/93; Helenil Foltram, no cargo de "trab. rural - colhedor", no período de 17/08/05 a 30/11/05 (fls. 18-19).

Entretanto, os extratos do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS que instruem o processo administrativo juntado pelo INSS, a fls. 46-58, dão conta de outros registros, para as empresas Instituto Paulista de Geriatria S/C, de 01/03/83 a 28/07/83, e J W Serviços Temporários, de 05/12/89 a 22/02/90, os quais representam mais 07 meses e 16 dias de serviço, perfazendo um total de 14 contribuições à Previdência.

Consoante os dados do CNIS (fls. 51-52), a autora efetuou recolhimentos entre 03/83 e 03/93, voltando a contribuir para a Previdência Social nas competências de 08/05 a 11/05, quando readquiriu a condição de segurada e o direito de computar as contribuições anteriores para efeito de carência, pelo cumprimento de 1/3 das contribuições exigidas para a concessão do benefício, nos termos do parágrafo único do Art. 24, da Lei nº 8.213/91. Assim, tendo efetuado 14 recolhimentos, satisfez a carência reclamada.

Dessarte, inequívoco o erro de fato, pela desconsideração dos outros recolhimentos da segurada, relativos aos períodos de atividade não constantes nas cópias da CTPS, sobre os quais não houve controvérsia nem pronunciamento, motivo para se rescindir o julgado, com fundamento no Art. 485, IX, do CPC.

O laudo médico pericial expedido em 12/01/2010 constatou que a autora é portadora de doenças degenerativas, progressivas e tendentes à cronicidade, quais sejam, obesidade mórbida, hipertensão arterial sistêmica e artrose em ambos os joelhos, que ocasionam incapacidade total e definitiva para o trabalho (fls. 87-93).

É sabido que a obesidade mórbida é uma enfermidade relacionada a fatores como a predisposição genética, disfunções hormonais, problemas digestivos, além de outros, de natureza cultural ou psicológica; e que seu caráter progressivo conduz uma série de distúrbios, como o desenvolvimento do diabetes, a hipertensão arterial, alterações cardiovasculares, problemas articulares, diminuição da capacidade física e severas limitações motoras.

Nesse contexto, parece-me razoável afirmar que a autora teve seu estado de saúde agravado no decorrer do tempo. Assim, ainda que o experto tenha manifestado que o princípio da incapacidade laborativa ocorreu por volta do ano de 2002, resta evidente que se a autora já estivesse totalmente incapacitada àquela data, não teria logrado êxito em retornar ao mercado de trabalho em 2005. Isso porque, naquela ocasião, dispunha de condições de exercer trabalho, mesmo que já não contasse com o mesmo vigor.

A pessoa acometida dessa patologia tem redução de capacidade, mas é passível de readaptação, inclusive com possibilidade de tratamento para redução dos sintomas. Afirmar que a doença é preexistente à refiliação é o mesmo que excluir do amparo da Previdência Social todo cidadão que, antes do início da vida profissional, já seja portador de obesidade, como se essa condição inviabilizasse toda e qualquer atuação produtiva.

A Constituição Federal estatui a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República, com o escopo de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e quaisquer outros formas de discriminação.

A discriminação positiva, contudo, está inserida numa ordem de políticas necessárias para resguardar as garantias daqueles, em sua situação de vulnerabilidade, submetem-se à marginalização social, a exemplo dos pobres, dos indígenas, dos idosos e dos portadores de deficiência, entre outros.

A propósito, oportuno observar que tem avançado, de forma significativa, em nosso país, a produção de leis no intuito de equiparar a obesidade à deficiência física. Ilustrativo, nesse sentido, a decisão proferida na ADI 2.477/PR, veiculada no Informativo STF nº 265/2002, assim resumida:

O Tribunal, por maioria, negou referendo à decisão proferida pelo Min. Ilmar Galvão que deferira em parte o pedido de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná contra os artigos 1º, 2º e 3º da Lei 13.132/2001, do mesmo Estado ["Art. 1º As salas de projeções, teatros e os espaços culturais no Estado do Paraná que utilizam assentos para platéia deverão reservar 3% (três por cento) desses lugares para utilização por pessoas obesas. Art. 2º As empresas concessionárias de transporte coletivo municipal e intermunicipal com sede no Estado do Paraná deverão reservar no mínimo 02 (dois) lugares em cada veículo, para atendimento do disposto nesta lei. Art. 3º Os lugares reservados de que tratam os artigos anteriores consistirão em assentos especiais, de forma a garantir o conforto físico compatível para as pessoas objeto desta lei."]. Considerou-se que, à primeira vista, a Lei impugnada está inserida na competência concorrente dos Estados e Municípios para legislar sobre a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência prevista no art. 24, XIV, da CF (haja vista que a obesidade mórbida é uma forma de deficiência física), e, que, na hipótese, há a inversão de riscos, visto que a irreparabilidade dos prejuízos recairia sobre pessoas desfavorecidas por estado patológico que devem merecer tratamento especial por parte do Poder Público. Vencidos os Ministros Ilmar Galvão, relator, e Ellen Gracie, que referendavam a medida cautelar, nos termos em que concedida, ou seja, tão- somente para suspender a eficácia do art. 1º e da expressão "municipal e" constante do art. 2º da Lei 13.132/2001 por entenderem que tais matérias são de interesse local e conseqüentemente, da competência legislativa municipal (CF, art. 30, I e V), excluídas, portanto, da competência legislativa do Estado.

Postas essas considerações, é de se concluir que o fato de a autora ter retornado ao trabalho, em agosto/2005, acometida de deficiência que, mesmo passível de reabilitação, progrediu mais tarde para o agravamento, não lhe retira a possibilidade de requerer o benefício de aposentadoria, a teor do Art. 42, § 2º, da Lei 8.213/91. In verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º (...)

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Oportuno que a própria perícia do INSS apontou a data de 01/11/06 como de início da incapacidade, em razão de doença principiada em 2000 (fls. 87-93), o que apenas denota o caráter progressivo da enfermidade que posteriormente viria a provocar a definitiva cessação das atividades da autora.

Nessa circunstância, denegar à postulante o benefício requerido seria desigualá-la dos demais trabalhadores, tão somente por ser portadora de doença socialmente discriminada, contrariamente ao que determina a Constituição.

A autora demonstrou sua condição de segurada da Previdência, está incapacitada e satisfez o tempo de carência. Por conseguinte, faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez, a teor do Art. 42, caput e § 2º, da Lei 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve corresponder à data do laudo médico pericial, 12/01/2010, momento em que se evidenciou a incapacidade laboral de forma plena e definitiva.

Consectários de acordo com os critérios e percentuais previstos no Manual de Cálculo da Justiça Federal (Resolução nº 134/CNJ, de 21/12/10).

Os juros de mora não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação (REsp nº 671172/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 21/10/04, DJU 17/12/04, p. 637).

Os honorários advocatícios são fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso desde a data de citação na ação subjacente até a data da presente decisão, nos termos do Art. 20 do CPC. O INSS está isento de custas, e a parte autora foi beneficiada pela Justiça gratuita.

Independentemente do trânsito em julgado, determino o envio de e-mail ao INSS, instruído com os documentos da parte autora, em cumprimento ao Provimento Conjunto nº 69/06, alterado pelo Provimento Conjunto nº 71/2006, ambos da Corregedoria Regional da Justiça Federal da Terceira Região e da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício especificado, conforme os dados do tópico síntese do julgado abaixo transcrito, com observância, inclusive, das disposições do Art. 461 e §§ 4º e 5º, do CPC.

Tópico síntese do julgado:

a) nome da beneficiária: APARECIDA DA SILVA FERNANDES DE SOUZA;

b) benefício: aposentadoria por invalidez;

c) renda mensal: RMI - um salário mínimo;

d) nº do benefício: a ser preenchido pelo INSS;

e) termo inicial: DIB - 12/01/2010.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no Art. 485, IX, do CPC, e, em novo julgamento da causa, julgo procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, com condenação do INSS nos ônus sucumbenciais, nos termos em que explicitado."

"A Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA. Com a devida vênia do Senhor Relator e demais que o seguiram, apesar de acompanhá-los na rejeição da matéria preliminar, a improcedência do pleito de desconstituição é de rigor.

A rescisória é ação que objetiva derrubar a coisa julgada já formada. Busca impugnar decisão atingida pela coisa julgada material. Passada em julgado e a salvo de qualquer recurso. Sua finalidade não é rescindir todo e qualquer julgado. As hipóteses são restritas e taxativas, por estar-se diante da autoridade da coisa julgada, de decisão que produziu, a todas as luzes, eficácia completa, no dizer de PONTES DE MIRANDA, "como se não fosse rescindível" (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, 1998, Forense, tomo VI, p. 177). Medida excepcional e cabível apenas dentro das hipóteses restritas trazidas pela lei processual (Ada Pellegrini Grinover, Ação Rescisória e Divergência de Interpretação em Matéria Constitucional, Revista de Processo 87/37), porquanto esgotados os recursos, chega-se à imutabilidade da decisão de mérito, sem que se possa declará-la justa ou injusta, daí se permitindo, tudo isso, no dizer de Sálvio de Figueiredo Teixeira, "um imperativo da própria sociedade para evitar o fenômeno da perpetuidade dos litígios, causa de intranqüilidade social que afastaria o fim primário do Direito, que é a paz social" (Ação Rescisória, Apontamentos, RT 646/7).

O § 1º do inciso IX do artigo 485 do Código de Processo Civil dispõe que erro de fato consiste em a sentença ou o acórdão "admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido", e isso em razão de atos ou de documentos da causa.

Por sua vez, o § 2º desse dispositivo ressalta ser indispensável, "num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato".

Do ensinamento de José Carlos Barbosa, extrai-se, em confirmação à mens legis dos preceitos supra, a necessidade dos seguintes pressupostos para que o erro de fato dê causa à rescindibilidade, a saber: "a) que a sentença nele seja fundada, isto é, que sem ele a conclusão do juiz houvesse de ser diferente; b) que o erro seja apurável mediante o simples exame dos documentos e mais peças dos autos, não se admitindo de modo algum, na rescisória, a produção de quaisquer outras provas tendentes a demonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz, ou que ocorrera o fato por ele considerado inexistente; c) que 'não tenha havido controvérsia' sobre o fato (§2º); d) que sobre ele tampouco tenha havido 'pronunciamento judicial' (§ 2º)" (Comentários ao código de processo civil. 10ª ed. V. V. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 148-149).

A esse respeito, ainda, a anotação de Theotonio Negrão (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 38ª ed. Saraiva, p. 575):

"Art. 485: 44. 'O erro de fato que dá margem à rescisória è aquele que, observados os requisitos do inciso IX do art. 485, CPC, serve de fundamento a sentença rescindível, que teria chegado a conclusão diversa não fora ele' (RTJ 136/55).

É preciso que o erro de fato tenha sido 'capaz, por si só, de (...) assegurar pronunciamento favorável' à parte contrária, de sorte a ser 'razoável presumir que o juiz não teria julgado como o fez se tivesse atentado para a prova' (STF-Pleno, AR 991-6-PB, j. 5.9.79, julgaram improcedente, v.u., DJU 21.3.80, p. 1.550). No mesmo sentido: STJ-RT 681/199, RTJ 128/1.208, RT 654/137 (julgando procedente a rescisória), Bol. AASP 1.468/27.

'Não é rescindível a sentença em que o juiz, ainda quando errando na apreciação da prova, declarou expressamente que decidia como o fez porque determinado fato ocorrera' (RTJ 98/972). No mesmo sentido: RSTJ 3/682, à p. 684, RT 627/83, 632/123, à p. 126."

In casu, ausente um dos pressupostos indispensáveis para que o alegado erro de fato desse causa à rescindibilidade - vale dizer, que, sem ele, a decisão de mérito houvesse de ser diferente -, é de rigor o insucesso do pleito com fundamento no inciso IX do artigo 485 do Código de Processo Civil.

Isso porque a própria inicial da ação subjacente reportava-se apenas aos vínculos constantes da CTPS da autora, aludindo apenas a períodos de trabalho "totalizando 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de recolhimento junto ao INSS" (fl. 11).

Ademais, como consta até mesmo do parecer ofertado pelo Ministério Público Federal nesta rescisória, ainda que considerada presente a qualidade de segurada, a pretensão ao benefício de aposentadoria por invalidez ou mesmo de auxílio-doença esbarraria na constatação de que a incapacidade para o trabalho apurada no laudo pericial produzido em juízo na origem preexistia à última filiação de agosto a novembro de 2005, datando do início de 2002, achado de que a própria perícia médica do INSS se servira para indeferir administrativamente o benefício em dezembro/2006 - "Incapacidade anterior ao início/reinício das contribuições", pelo que, mesmo que se entendesse presente o alegado erro de fato, sobejaria o insucesso da pretensão formulada na origem, ou seja, nos exatos termos da manifestação da Procuradoria Regional da República, valendo-se de idêntica linha argumentativa, "em razão da moléstia incapacitante ser anterior à nova filiação da autora à Previdência Social" (fl. 153).

Dito isso, reconheço improcedentes tanto o pedido de rescisão quanto a pretensão formulada na origem, já no rejulgamento da causa.

Sem condenação em verba honorária, diante da assistência judiciária gratuita concedida à parte autora".

1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.