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EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONTRIBUINTE FACULTATIVO. INCAPACIDADE. ANÁLISE DO CONTEXTO SOCIOECONÔ...

Data da publicação: 15/07/2020, 03:36:10

EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONTRIBUINTE FACULTATIVO. INCAPACIDADE. ANÁLISE DO CONTEXTO SOCIOECONÔMICO E HISTÓRICO LABORAL. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE NÃO CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO. 1. À época do início da incapacidade o segurado estava filiado ao RGPS de forma facultativa, isto é, não exercia atividade laborativa que exigisse sua filiação obrigatória, entretanto, o mero fato de se tratar de segurado facultativo não o alija da percepção de benefício por incapacidade laborativa. 2. Diante do tipo de incapacidade indicada pela perícia médica, imprescindível a avaliação do contexto socioeconômico e o histórico profissional para apreciação do direito ao gozo de benefício por incapacidade. Precedente do c. CTJ e Súmula n.º 47 da TNU. 3. No caso concreto, o requerente sempre exerceu atividades que exigem pouco grau de instrução e bastante esforço físico e habilidades manuais (auxiliar geral, caseiro, jardineiro, pedreiro). Ponderada, ainda, sua idade já avançada à época do início da incapacidade, afigura-se pouco crível que, quem sempre trabalhou em serviços braçais, desempenhando atividades que requerem grande higidez física, irá conseguir recolocação profissional em outras funções, razão pela qual, reconhecida a incapacidade laborativa total e permanente do autor. 4. No que tange à qualidade de segurado, verifica-se que o perito atestou a existência de patologias crônicas e degenerativas, tendo informado a data de início da incapacidade com base na data de exames médicos. Em que pese a idade avançada à época do início da incapacidade fixada pelo perito médico, o fato de se tratarem de doenças crônicas e degenerativas não implica, necessariamente, que tais patologias já acometessem o autor, em grau incapacitante, há quatro anos antes, no momento de seu reingresso ao RGPS. Ressalte-se que, após sua refiliação até o início da incapacidade, o segurado contribuiu por pouco mais de quatro anos, quando necessitava de apenas duas contribuições mensais para completar quinze anos de tempo de contribuição, viabilizando, assim, sua futura aposentação por idade. 5. À ausência de outros elementos médicos que infirmem a conclusão pericial, razoável a fixação da data de início da incapacidade laborativa com base no resultado do exame médico, não restando caracterizado, no caso concreto, que o reingresso ao Regime tenha se dado, já em situação de incapacidade laborativa, com o objetivo de obter benefício por incapacidade indevido. 6. Da mesma forma que o juízo não está adstrito ao laudo pericial, ante o princípio do livre convencimento motivado e o disposto nos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Por ser o juízo o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame (Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010). 7. Embargos infringentes providos. (TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1694486 - 0044339-15.2011.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 14/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/01/2018 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 12/01/2018
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0044339-15.2011.4.03.9999/SP
2011.03.99.044339-1/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
REL. ACÓRDÃO:Desembargador Federal CARLOS DELGADO
EMBARGANTE:LUIZ TAMOTSU MAESAKA
ADVOGADO:SP192635 MIQUELA CRISTINA BALDASSIN
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP260306 MARINA DURLO NOGUEIRA LIMA
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:10.00.00068-8 1 Vr SAO JOSE DO RIO PARDO/SP

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONTRIBUINTE FACULTATIVO. INCAPACIDADE. ANÁLISE DO CONTEXTO SOCIOECONÔMICO E HISTÓRICO LABORAL. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE NÃO CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO.
1. À época do início da incapacidade o segurado estava filiado ao RGPS de forma facultativa, isto é, não exercia atividade laborativa que exigisse sua filiação obrigatória, entretanto, o mero fato de se tratar de segurado facultativo não o alija da percepção de benefício por incapacidade laborativa.
2. Diante do tipo de incapacidade indicada pela perícia médica, imprescindível a avaliação do contexto socioeconômico e o histórico profissional para apreciação do direito ao gozo de benefício por incapacidade. Precedente do c. CTJ e Súmula n.º 47 da TNU.
3. No caso concreto, o requerente sempre exerceu atividades que exigem pouco grau de instrução e bastante esforço físico e habilidades manuais (auxiliar geral, caseiro, jardineiro, pedreiro). Ponderada, ainda, sua idade já avançada à época do início da incapacidade, afigura-se pouco crível que, quem sempre trabalhou em serviços braçais, desempenhando atividades que requerem grande higidez física, irá conseguir recolocação profissional em outras funções, razão pela qual, reconhecida a incapacidade laborativa total e permanente do autor.
4. No que tange à qualidade de segurado, verifica-se que o perito atestou a existência de patologias crônicas e degenerativas, tendo informado a data de início da incapacidade com base na data de exames médicos. Em que pese a idade avançada à época do início da incapacidade fixada pelo perito médico, o fato de se tratarem de doenças crônicas e degenerativas não implica, necessariamente, que tais patologias já acometessem o autor, em grau incapacitante, há quatro anos antes, no momento de seu reingresso ao RGPS. Ressalte-se que, após sua refiliação até o início da incapacidade, o segurado contribuiu por pouco mais de quatro anos, quando necessitava de apenas duas contribuições mensais para completar quinze anos de tempo de contribuição, viabilizando, assim, sua futura aposentação por idade.
5. À ausência de outros elementos médicos que infirmem a conclusão pericial, razoável a fixação da data de início da incapacidade laborativa com base no resultado do exame médico, não restando caracterizado, no caso concreto, que o reingresso ao Regime tenha se dado, já em situação de incapacidade laborativa, com o objetivo de obter benefício por incapacidade indevido.
6. Da mesma forma que o juízo não está adstrito ao laudo pericial, ante o princípio do livre convencimento motivado e o disposto nos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Por ser o juízo o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame (Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010).
7. Embargos infringentes providos.



ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, de acordo com o voto do Desembargador Federal Carlos Delgado, dar provimento aos embargos infringentes do autor, a fim de que prevaleça o voto vencido proferido nestes termos: "corrijo o erro material para fazer constar no dispositivo da decisão monocrática 'julgo prejudicado o recurso adesivo da parte autora' e DOU PROVIMENTO ao agravo legal, para negar provimento à apelação do INSS e conhecer do recurso adesivo", nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 14 de dezembro de 2017.
CARLOS DELGADO
Relator para o acórdão


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 15/12/2017 14:57:35



EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0044339-15.2011.4.03.9999/SP
2011.03.99.044339-1/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
EMBARGANTE:LUIZ TAMOTSU MAESAKA
ADVOGADO:SP192635 MIQUELA CRISTINA BALDASSIN
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP260306 MARINA DURLO NOGUEIRA LIMA
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:10.00.00068-8 1 Vr SAO JOSE DO RIO PARDO/SP

VOTO-VISTA

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO:


Trata-se de embargos infringentes opostos por LUIZ TAMOTSU MAESAKA contra acórdão não unânime proferido pela 8ª Turma desta Corte, que negou provimento a agravo legal interposto pelo autor, tendo, por unanimidade, corrigido erro material para indicação de que foi julgado prejudicado o recurso adesivo da parte autora.


O agravo, por seu turno, foi interposto contra decisão monocrática terminativa de mérito, que deu provimento à apelação autárquica para julgar improcedente o pedido e revogar a antecipação de tutela.


Assim dispôs o voto condutor da então Relatora, Desembargadora Federal Vera Jucovsky, acompanhada pela Desembargadora Federal Marianina Galante:


"[...] Aduz a parte autora estarem presentes os requisitos necessários à concessão do benefício.
Razão não lhe assiste.
Abaixo, trechos do referido decisum agravado:
'[...] - Quanto à qualidade de segurada e ao cumprimento do período de carência, comprovou-se, através de pesquisa ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, realizada em 16.03.09 e de guias de recolhimentos de fls. 17-28, que a parte autora contribuiu para a Previdência Social, como facultativa, da competência de julho/05 a fevereiro/09 e de setembro/09 a outubro/09.
- Contudo, não faz jus à percepção de aposentadoria por invalidez nem de auxílio-doença, senão vejamos:
- No que respeita à alegada invalidez, foi realizada perícia médica, onde o expert asseverou que a parte autora é portadora de tendinopatia de ombro esquerdo, espondilopatia, artrose, gonoartrose e hipertensão arterial (fls. 41-44).
- Em resposta aos quesitos apresentados pelas partes, consignou que a proibição ao trabalho se restringe apenas a atividades que exijam esforço físico, o que não é o caso, tendo em vista tratar-se de segurada facultativa.
- Assim, não estando a parte autora incapacitada para o labor de forma total e permanente nem de forma total e temporária, não se há falar em aposentadoria por invalidez tampouco em auxílio-doença. [...]'
Ademais, apesar de ter sido pedreiro e empregado doméstico, atualmente o requerente contribui como facultativo, devendo ser esta última condição a ser levada em consideração. [...]" (grifo nosso)

Vencido, o Desembargador Federal Paulo Fontes dava provimento ao agravo legal para negar provimento à apelação do INSS e conhecer do recurso adesivo, verbis:


"[...] Anoto que, não raras vezes, o laudo médico pericial atesta que o segurado apresenta incapacidade parcial, e não total, para o exercício de atividade laborativa.
Ocorre que, em prol do escopo protetivo do sistema previdenciário, faz-se necessário aferir o contexto profissional, familiar e social do segurado para, de fato, poder-se concluir quanto à sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho. Em outras palavras, devem-se analisar determinados fatores, tais como idade, grau de escolaridade e tipo de atividade profissional, a fim de se concluir quanto à real possibilidade do segurado de voltar ao trabalho. [...]
No caso, restaram comprovadas a qualidade de segurado e a carência, uma vez que, segundo extrato do CNIS (fls. 57/59), o autor possui recolhimentos como contribuinte facultativo de 07/2005 a 02/2009 e de 09/2009 a 10/2009, sendo certo que o requerimento administrativo do benefício foi feito em 07/10/2009.
Quanto à incapacidade, consta do laudo pericial (fls. 41/44) que o vindicante tem comprometimento cervical, limitação em membro superior esquerdo e para flexionar o tronco, além de hipertensão arterial, estando totalmente inapto ao exercício da função de pedreiro, "que exige esforço físico e habilidade manual".
Em resposta aos quesitos 05 e 06 do requerente e 09 do requerido, o perito afirmou que as enfermidades do autor são degenerativas e que, considerada a idade do pleiteante, sua reabilitação é impossível.
Dessa forma, tendo em vista que o requerente possui 62 anos, sempre trabalhou em atividades braçais (jardineiro, doméstico, auxiliar geral, caseiro e pedreiro) e está incapacitado para as funções que sabe e pode exercer, o fato de contribuir como segurado facultativo não impede que lhe seja concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada.
Ante o exposto, corrijo o erro material para fazer constar no dispositivo da decisão monocrática "julgo prejudicado o recurso adesivo da parte autora" e DOU PROVIMENTO ao agravo legal, para negar provimento à apelação do INSS e conhecer do recurso adesivo.]" (grifo nosso)

Em seu voto, apresentado na sessão de 09.11.2017, o digníssimo Relator destes infringentes, Desembargador Federal Paulo Domingues, negou provimento ao recurso:


"[...] Os elementos de convicção coligidos no curso da instrução não permitiram concluir pela existência de incapacidade laborativa total, seja permanente ou temporária, para as atividades habituais do autor/embargante.
O laudo médico pericial constante a fls. 41/44, datado de 02/08/2010, aponta que o embargante, na ocasião com 59 anos de idade, trabalha na construção civil, como pedreiro, desde 1992 e apresenta incapacidade total e permanente para o desempenho de tal função, afirmando ser portador de doenças degenerativas crônicas, agravadas pelo trabalho de pedreiro, com impossibilidade de reabilitação dada a idade avançada, diante do quadro de comprometimento cervical, limitação em membro superior esquerdo, limitação para flexionar o tronco, com diagnóstico de tendinopatia de ombro esquerdo, espondilopatia, artrose e gonartrose, além de hipertensão arterial.
Apesar o laudo pericial fixar a data de início da incapacidade em 03/09/2009, verifico não haver nos autos qualquer elemento de prova indicativo de que o embargante estivesse exercendo a atividade de pedreiro na ocasião, já que se inscreveu como facultativo em 01/07.2005, sendo que o último vínculo empregatício em tal função constante de sua CTPS se encerrou em 26.08.1995, conforme extrato do CNIS de fls. 55/60.
Frise-se ainda que há registros na CTPS do embargante envolvendo a atividade de pedreiro no período de 1992 a 1995 (fls. 124), constando das demais anotações anteriores o exercício das atividades de jardineiro, caseiro e auxiliar geral no período de 1975 a 1991.
O termo inicial da incapacidade laboral do embargante afirmado no laudo pericial não pode ser acolhido, considerando estar acometido de doenças de natureza crônico-degenerativa, agravadas pela idade avançada, quadro indicativo de se tratar de incapacidade preexistente à sua refiliação, ausente ainda qualquer evidência acerca da atividade laboral desempenhada no intervalo de 10 (dez) anos entre o último vínculo (1995) e a filiação tardia como facultativo (2005).
Os elementos de prova coligidos não demonstram a natureza das atividades exercidas pelo embargante desde seu último vínculo empregatício, em 1995, sem que se possa presumir que tenha ele permanecido na mesma atividade de pedreiro desde então até sua refiliação, no ano de 2005, como facultativo.
O artigo 479 do Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, facultando-lhe, sob a luz do princípio do livre convencimento motivado, decidir de maneira diversa, constituindo entendimento jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).
A condição de pessoa de baixa instrução, por si só, não constitui critério de aferição de aptidão laboral, de forma que impõe-se a conclusão de que todo o conjunto probatório coligido demonstrou a ausência de qualquer documento médico apto a comprovar a existência de incapacidade total e permanente, a par das conclusões do laudo pericial no sentido da incapacidade laborativa restrita às atividades envolvendo esforço físico, pelo que não faz jus à aposentadoria por invalidez postulada na inicial.
No caso dos autos, o embargante padece de doenças degenerativas relacionadas à idade e à sua vida laboral pregressa anterior à refiliação e levando-se em conta seu reingresso ao sistema em 07/2005, aos 54 anos de idade, forçoso concluir que a incapacidade já se manifestara e que a parte autora filiou-se com o fim de obter a aposentadoria por invalidez.
A Previdência Social é ramo da seguridade social que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.
Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).
A doença e a invalidez são contingências futuras e incertas. Todavia, as doenças degenerativas, próprias do envelhecer, devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial. [...]
De todo o exposto, verifica-se que a embargante não faz jus ao benefício postulado, ante o óbice previsto no art. 42, § 2º da Lei nº 8.213/91, que veda a concessão de benefício por doença crônica manifestada em momento anterior à filiação do segurado aos quadros da Previdência.
Por fim, é cediço que nos embargos infringentes "O órgão julgador dos embargos infringentes não fica adstrito aos fundamentos do voto minoritário, devendo apenas ater-se à diferença havida entre a conclusão dos votos vencedores e do vencido, no julgamento da apelação ou da ação rescisória, de forma que é facultada ao recorrente a utilização de razões diversas das expostas no voto vencido" (REsp 1095840/TO, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/08/2009, DJe 15/9/2009).
O órgão julgador dos embargos infringentes não está vinculado aos fundamentos dos votos vencedor e vencido, mas às conclusões de cada um, vedada a formulação de um terceiro resultado diverso daqueles proferidos [...]" (grifo nosso)

Pedi vista dos autos para uma análise mais detida do caso, haja vista que nos votos lançados (vencedores, vencido e do Relator dos infringentes) pareceu-me terem sido expostas três posições jurídicas diversas.


Com o máximo respeito à análise efetuada pelo i. Relator, bem como à conclusão a que Sua Excelência chegou, peço vênia para tomar rumo contrário. Explico.


O autor, nascido em 02.09.1950 (fl. 10), possui os seguintes vínculos anotados em CTPS (fls. 14-22): como jardineiro, de 01.04.1975 a 30.10.1985; empregado doméstico, de 01.10.1987 a 31.10.1987; auxiliar geral, de 01.11.1987 a 02.02.1989; caseiro, de 01.09.1990 a 20.02.1991, 01.08.1991 a 10.12.1991; pedreiro, de 15.02.1992 a 06.04.1993, 01.06.1994 a 30.09.1994 e 01.06.1995 a 26.08.1995.


Ainda constam do CNIS (fls. 57-58) recolhimento de contribuições nos seguintes períodos: como empregado doméstico, 01.03.1989 a 31.07.1989; facultativo, 01.07.2005 a 28.02.2009 e 01.08.2009 a 31.10.2009.


Registro que até 26.08.1995 (data do último vínculo empregatício) o autor contava com 14 anos, 10 meses e 20 dias de tempo de contribuição (planilha anexa), de sorte que, à época, faltar-lhe-iam apenas dois meses de contribuição para implementação da carência necessária à sua aposentação por idade. Não obstante, veio a contribuir por cerca de quatro anos, aí na qualidade de segurado facultativo, de 01.07.2005 a 28.02.2009 e 01.08.2009 a 31.10.2009.


Em 07.10.2009, requereu administrativamente a concessão de auxílio-doença, o qual foi indeferido por não comprovada sua incapacidade laborativa (fl. 23).


A presente demanda, ajuizada em 29.06.2010, foi instruída com atestados médicos, datados de 02.06.2010 e 28.06.2010, radiografias e ultrassonografias, realizadas em 04.06.2009, 03.09.2009 e 11.06.2010 (fls. 25-32), nos quais não consta menção do momento em que as patologias indicadas acometeram o autor.


Consta do laudo pericial (fls. 41-44), conforme exame realizado em 02.08.2010, que o autor foi diagnosticado com "tendinopatia de ombro esquerdo, espondilopatia, artrose e gonartrose", além de "hipertensão arterial", apresentando "comprometimento cervical, limitação em membro superior esquerdo, limitação para flexionar o tronco ainda que leve. PA=170 x 110 mmHg".


O perito afirmou se tratarem de "doenças crônicas" e "degenerativas agravadas pelo trabalho de pedreiro"; que "está em acompanhamento ambulatorial, mas sem melhora funcional"; e, que "não é possível reabilitação em consideração à idade do autor". Indicou que "sua incapacidade é permanente para as funções de pedreiro, que exige esforço físico e habilidade manual", fixando a data de início da "incapacidade total e permanente" em 03.09.2009.


Ressalto que, da mesma forma que o juízo não está adstrito ao laudo pericial, ante o princípio do livre convencimento motivado e o disposto nos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Por ser o juízo o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame (Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010).


No que tange ao quadro de incapacidade laborativa, o perito judicial parece-me ter sido assertivo ao indicar a existência de incapacidade total e permanente para atividades que exijam esforço físico e habilidade e manual, em razão do grau das limitações cervical e do ombro esquerdo.


Não se olvida que o perito faz expressa menção à função de pedreiro, informada pelo autor no exame pericial, bem como que, à época da indicada data de início da incapacidade, o segurado estava filiado ao RGPS de forma facultativa, isto é, não exercia atividade laborativa que exigisse sua filiação obrigatória, entretanto, o mero fato de se tratar de segurado facultativo não o alija da percepção de benefício por incapacidade laborativa.


Assim, imprescindível avaliar seu histórico profissional, a fim de, diante do tipo de incapacidade indicada pela perícia médica, avaliar seu direito ao gozo de benefício por incapacidade.


Nessa senda, cumpre transcrever o enunciado da Súmula 47, da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:


"Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão do de aposentadoria por invalidez".

Corroborado pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:


"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. REEXAME. PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Segundo a jurisprudência deste Colegiado, é possível a verificação do contexto socioeconômico do segurado com a finalidade de concessão da aposentadoria por invalidez sem ofensa à norma do art. 42 da Lei de Benefícios. 2. A inversão do decidido pelas instâncias ordinária demanda o revolvimento do contexto fático dos autos e desafia a Súmula n. 7/STJ. Precedente da egrégia Terceira Seção. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1270388 PR 2010/0010566-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 29/04/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2010)"

Conforme alhures indicado, o autor sempre exerceu atividades que exigem pouco grau de instrução e bastante esforço físico e habilidades manuais (auxiliar geral, caseiro, jardineiro, pedreiro).


Ponderada, ainda, sua idade já avançada à época do início da incapacidade, ao meu sentir se me afigura pouco crível que, quem sempre trabalhou em serviços braçais, desempenhando atividades que requerem grande higidez física, irá conseguir recolocação profissional em outras funções, razão pela qual, reconheço a incapacidade laborativa total e permanente do autor, tal como apontada pelo perito judicial.


No que tange à qualidade de segurado, verifica-se que o perito atestou a existência de patologias crônicas e degenerativas, tendo informado a data de início da incapacidade com base na data de do exame de ultrassonografia de ombro esquerdo juntado aos autos.


Em que pese contar já com 59 anos de idade em 2009, o fato de se tratarem de doenças crônicas e degenerativas não implica, necessariamente, que tais patologias já acometessem o autor, em grau incapacitante, há quatro anos antes, isto é, desde 2005.


À ausência de outros elementos médicos que infirmem a conclusão pericial, entendo razoável, com as devidas vênias do Relator, a fixação da data de início da incapacidade laborativa com base no resultado do exame médico.


Ademais, considerando o tempo de contribuição após a refiliação ao RGPS (pouco mais de quatro anos), bem como o fato de que o segurado, já com idade próxima aos 65 anos, necessitava de apenas 2 (duas) contribuições mensais para completar 15 (quinze) anos de tempo de contribuição, viabilizando, assim, sua futura aposentação por idade, não reconheço, no caso concreto, que o reingresso ao Regime tenha se dado, já em situação de incapacidade laborativa, com o objetivo de obter benefício por incapacidade indevido.


Ressalto, inclusive, que, assim que implementou o requisito etário, o segurado veio a se aposentar por idade, cujo benefício teve início em 02.09.2015 (41/172.355.041-5), conforme extratos do CNIS em anexo.


Reconheço, portanto, a qualidade de segurado à época do início da incapacidade indicada no laudo pericial.


Ante o exposto, peço vênia ao i. Relator para dar provimento aos embargos infringentes opostos pelo autor, a fim de que prevaleça o voto vencido proferido nestes termos: "corrijo o erro material para fazer constar no dispositivo da decisão monocrática 'julgo prejudicado o recurso adesivo da parte autora' e DOU PROVIMENTO ao agravo legal, para negar provimento à apelação do INSS e conhecer do recurso adesivo".


É como voto.



CARLOS DELGADO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0044339-15.2011.4.03.9999/SP
2011.03.99.044339-1/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
EMBARGANTE:LUIZ TAMOTSU MAESAKA
ADVOGADO:SP192635 MIQUELA CRISTINA BALDASSIN
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP260306 MARINA DURLO NOGUEIRA LIMA
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:10.00.00068-8 1 Vr SAO JOSE DO RIO PARDO/SP

RELATÓRIO

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Luiz Tamotsu Maesaka contra o V.Acordão proferido pela E.Oitava Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC/73 que deu provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e reformou a sentença de mérito para julgar improcedente o pedido versando a concessão de aposentadoria por invalidez.

O entendimento majoritário reconheceu que o autor/embargante não faz jus ao benefício postulado, considerando as conclusões do laudo pericial no sentido de que a incapacidade laboral se restringe às atividades que exijam esforço físico, situação a que não está sujeito considerando sua filiação à previdência como segurado facultativo, de forma que não se encontra incapacitado de forma total e permanente nem de forma total e temporária para o trabalho.

Nas razões dos infringentes, pugna a embargante pela prevalência do voto vencido, no sentido do improvimento do recurso de apelação do INSS, com a manutenção da sentença de procedência do pedido, sob o entendimento de que o autor/embargante possui 62 anos de idade e sempre trabalhou em atividades braçais (jardineiro, doméstico, auxiliar geral, caseiro e pedreiro) e está incapacitado para as funções que sabe e pode exercer, não impedindo a concessão da aposentadoria por invalidez o fato de contribuir como segurado facultativo.

Sem contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

PAULO DOMINGUES
Relator


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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0044339-15.2011.4.03.9999/SP
2011.03.99.044339-1/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
EMBARGANTE:LUIZ TAMOTSU MAESAKA
ADVOGADO:SP192635 MIQUELA CRISTINA BALDASSIN
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP260306 MARINA DURLO NOGUEIRA LIMA
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:10.00.00068-8 1 Vr SAO JOSE DO RIO PARDO/SP

VOTO

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

"EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 195, § 7º, DA CF/88. VOTO VENCIDO PELA IMPROCEDÊNCIA DA APELAÇÃO. FUNDAMENTOS. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELO EMBARGANTE OU PELOS JULGADORES.
I - Esta Corte Superior já deixou assentado em diversas oportunidades que, em se tratando de embargos infringentes, os limites de sua devolução são aferidos a partir da diferença havida entre a conclusão dos votos vencedores e do vencido no julgamento da apelação ou da ação rescisória, não ficando o Órgão Julgador adstrito às razões expostas no voto vencido, nem o recorrente obrigado a repetir tal fundamentação. Precedentes: REsp nº 858.906/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 08.11.2006; REsp nº 709743/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 06.03.2006; REsp nº 361.688/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 18/03/2002; e REsp nº 148.652/SP, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 28/05/2001.
II - Agravo regimental improvido.
(STJ - Primeira Turma, AGRESP - Agravo Regimental no Recurso Especial - 922542, Processo: 200700238498 UF: RS, Relator(a) Francisco Falcão, Data da decisão: 05/06/2007 , DJ DATA:21/06/2007, pg:303)
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO-CONHECIDOS. RAZÕES QUE ULTRAPASSAM OS LIMITES DA DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL. ACÓRDÃO CASSADO.
1. (...)
2. O que traça os limites cognitivos dos embargos infringentes, nos termos do art. 530 do CPC, é a divergência estabelecida pelo voto vencido. Por isso que as razões dos embargos devem-se limitar à divergência, visando a prevalência desta.
3. Porém, o fato de as razões do recurso ultrapassarem a divergência, por si só, não enseja o seu não-conhecimento, senão na parte que extravasa a conclusão do voto vencido. Ou seja, em caso de desrespeito aos limites do voto dissidente, os embargos infringentes devem ser conhecidos parcialmente, para que se proceda ao julgamento da parte que se harmoniza com a divergência.
4. Recursos especiais conhecidos em parte e, na extensão, providos.
RESP 200302269028, RESP - RECURSO ESPECIAL - 615201 LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA DJE DATA:19/04/2010

O voto majoritário acolheu a apelação do INSS e reconheceu a improcedência do pedido inicial, fazendo-o nos seguintes termos:

"- Cuida-se de ação previdenciária com vistas à concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença e ao deferimento de antecipação de tutela.

- Concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.

- Laudo médico judicial.

- A sentença, prolatada em 17.02.11, deferiu antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde o requerimento administrativo. Sentença não submetida ao reexame obrigatório.

- O INSS apelou. Preliminarmente, requereu o recebimento do recurso no duplo efeito. No mérito, pugnou pela improcedência do pleito.

- Contrarrazões.

- Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

DECIDO.

- O art. 557, caput e §1º-A, do CPC, com a redação dada pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação dos feitos, vindo a autorizar o Relator, por meio de decisão monocrática, negar seguimento ao recurso ou lhe dar provimento, considerando-se o posicionamento jurisprudencial dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

- Essa é a hipótese vertente nestes autos.

- No tocante à preliminar argüida, razão assiste à autarquia.

- Isso porque, in casu, não restaram preenchidos todos os requisitos para a antecipação da medida, tampouco para a concessão do benefício, pelas razões explicitadas na fundamentação desta decisão.

- No mérito, a Constituição Federal assegura a cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada (art. 201, I, da CF).

- A Lei 8.213/91, Lei de Benefícios da Previdência Social, garante a aposentadoria por invalidez aos segurados que, estando ou não percebendo auxílio-doença, forem considerados definitivamente incapazes para o exercício de atividade que lhes garanta a subsistência, por meio de perícia médica, observada a carência legalmente estipulada (arts. 25, 26, 42 e 43, lei cit).

- Também é garantido o auxílio-doença ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (art. 25, 26 e 59, lei cit.).

- Assim, para a concessão dos benefícios em questão, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a qualidade de segurado, o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, exceto nos casos legalmente previstos, e a constatação de incapacidade total e definitiva que impeça o exercício de atividade profissional, para a concessão de aposentadoria por invalidez, ou a invalidez temporária, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, para o deferimento do pedido de auxílio-doença.

- A pretensão posta na peça proemial depende, basicamente, de cabal demonstração, através de instrução probatória, a qual foi regularmente realizada.

- Quanto à qualidade de segurada e ao cumprimento do período de carência, comprovou-se, através de pesquisa ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, realizada em 16.03.09 e de guias de recolhimentos de fls. 17-28, que a parte autora contribuiu para a Previdência Social, como facultativa, da competência de julho/05 a fevereiro/09 e de setembro/09 a outubro/09.

- Contudo, não faz jus à percepção de aposentadoria por invalidez nem de auxílio-doença, senão vejamos:

- No que respeita à alegada invalidez, foi realizada perícia médica, onde o expert asseverou que a parte autora é portadora de tendinopatia de ombro esquerdo, espondilopatia, artrose, gonoartrose e hipertensão arterial (fls. 41-44).

- Em resposta aos quesitos apresentados pelas partes, consignou que a proibição ao trabalho se restringe apenas a atividades que exijam esforço físico, o que não é o caso, tendo em vista tratar-se de segurada facultativa.

- Assim, não estando a parte autora incapacitada para o labor de forma total e permanente nem de forma total e temporária, não se há falar em aposentadoria por invalidez tampouco em auxílio-doença.

- Nessa diretriz posiciona-se a jurisprudência deste E. Tribunal:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍODO DE CARÊNCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE OU TOTAL E TEMPORÁRIA PARA O TRABAHO. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Conforme consta do parecer emitido pelo perito judicial não há nexo entre a doença encontrada e a atividade laboral da Autora.
2. O laudo médio pericial (fls. 47/49) atestou que a Autora padece de fibromialgia com capacidade laborativa comprometida apenas de forma parcial e temporária.
3. Agravo legal a que se nega provimento". (TRF 3ª Região, AC nº 1182270, UF: SP, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, DJU 28.01.09, p. 616).
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE TOTAL PARA O TRABALHO.
I - Ausente um dos requisitos necessários à concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que não comprovada a incapacidade total para o trabalho.
II - Não se reconhece a incapacidade total se o mal incapacitante ocorreu na infância do requerente, que já chegou a desenvolver diversas atividades, inclusive com registro em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.
III - Incapacidade total para o trabalho não reconhecida por perícia médica.
VI - Apelação improvida." (TRF 3ª Região, AC nº 870654, UF: SP, 8ª Turma, Rel. Des. Fed. Regina Costa, v.u., DJU 22.10.04, p. 551).
"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PREVIDÊNCIA SOCIAL: CARÁTER CONTRIBUTIVO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA FILIAÇÃO. COMPROVADA APENAS INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO E CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA NÃO DEMONSTRADOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.
(...).
VI - Reconhecida apenas a incapacidade laborativa parcial e temporária, não há como conceder os benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
VII - Sentença de improcedência mantida por fundamento diverso.
VIII - Apelação improvida." (TRF 3ª Região, AC nº 717229, UF: SP, 9ª Turma, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., DJU 06.10.05, p. 380).
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTS. 42, 25 E 26 DA LEI 8.213/91. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CUSTAS.
I - Não comprovada a incapacidade laborativa total, não é devida a aposentadoria por invalidez previdenciária.
II - Ônus da sucumbência que não se impõe, dado o caráter condicional da decisão em caso de assistência judiciária. Precedente do STF.
III - Apelação parcialmente provida." (TRF 3ª Região, AC nº 843553, UF: SP, 10ª Turma, Rel. Des. Fed. Castro Guerra, v.u., DJU 13.12.04, p. 240).
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO.
Laudo medido afirma que a incapacidade é parcial.
A ausência de incapacidade permanente e total para o trabalho afasta a possibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez.
Sentença mantida.
Apelação improvida." (TRF 3ª Região, AC nº 1223764, UF: SP, Turma Suplementar da 3ª Seção, Rel. Juiz Fernando Gonçalves, v.u., DJU 25.06.08).

- Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, deixo de condenar a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, pois que beneficiária da assistência judiciária gratuita (TRF - 3ª Seção, AR n.º 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 10.05.2006, v.u., DJU 23.06.06, p. 460).

- Por fim, revogo a tutela antecipada concedida na r. sentença. Expeça-se ofício ao INSS, instruindo-se-o com cópia da íntegra desta decisão, para determinar a cessação do pagamento do benefício sub judice, de imediato.

- Isso posto, com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para julgar improcedente o pedido. Revogo a antecipação de tutela. Sem ônus sucumbenciais.

- Decorrido o prazo legal, baixem os autos à primeira instância.

- Intimem-se. Publique-se."

No que toca ao entendimento dissidente, houve a juntada de declaração de voto vencido, com o teor seguinte:

"Cuida-se de agravo legal interposto por Luiz Tamotsu Maesaka, com fulcro no art. 557 do CPC, em face de decisão monocrática que, em ação visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, deu provimento à apelação do INSS e revogou a tutela antecipada.

Pedindo vênia à E. Relatora, divergi de seu entendimento sob os fundamentos a seguir expostos.

Nos ditames da Lei n. 8213/91, tem-se que a aposentadoria por invalidez é o benefício previdenciário concedido ao segurado que apresente incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, desde que tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais. Relativamente ao auxílio-doença, pode-se afirmar que referido benefício reclama requisitos semelhantes, sendo a incapacidade, nesse caso, total e temporária. Dessa forma, conclui-se que são três os requisitos indispensáveis à concessão de tais benefícios, quais sejam: a manutenção da qualidade de segurado, cumprimento do período de carência (12 meses) e incapacidade (total e definitiva, para a aposentadoria por invalidez; total e temporária, para o auxílio-doença).

Anoto que, não raras vezes, o laudo médico pericial atesta que o segurado apresenta incapacidade parcial, e não total, para o exercício de atividade laborativa.

Ocorre que, em prol do escopo protetivo do sistema previdenciário, faz-se necessário aferir o contexto profissional, familiar e social do segurado para, de fato, poder-se concluir quanto à sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho. Em outras palavras, devem-se analisar determinados fatores, tais como idade, grau de escolaridade e tipo de atividade profissional, a fim de se concluir quanto à real possibilidade do segurado de voltar ao trabalho.

Neste sentido, saliente-se o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU), esposado na Súmula 47, in verbis: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez".

No caso, restaram comprovadas a qualidade de segurado e a carência, uma vez que, segundo extrato do CNIS (fls. 57/59), o autor possui recolhimentos como contribuinte facultativo de 07/2005 a 02/2009 e de 09/2009 a 10/2009, sendo certo que o requerimento administrativo do benefício foi feito em 07/10/2009.

Quanto à incapacidade, consta do laudo pericial (fls. 41/44) que o vindicante tem comprometimento cervical, limitação em membro superior esquerdo e para flexionar o tronco, além de hipertensão arterial, estando totalmente inapto ao exercício da função de pedreiro, "que exige esforço físico e habilidade manual".

Em resposta aos quesitos 05 e 06 do requerente e 09 do requerido, o perito afirmou que as enfermidades do autor são degenerativas e que, considerada a idade do pleiteante, sua reabilitação é impossível.

Dessa forma, tendo em vista que o requerente possui 62 anos, sempre trabalhou em atividades braçais (jardineiro, doméstico, auxiliar geral, caseiro e pedreiro) e está incapacitado para as funções que sabe e pode exercer, o fato de contribuir como segurado facultativo não impede que lhe seja concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada.

Ante o exposto, corrijo o erro material para fazer constar no dispositivo da decisão monocrática "julgo prejudicado o recurso adesivo da parte autora" e DOU PROVIMENTO ao agravo legal, para negar provimento à apelação do INSS e conhecer do recurso adesivo."

Os embargos infringentes não merecem provimento.

Entendo de rigor a prevalência da conclusão proferida no voto majoritário.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

O voto minoritário invocou as conclusões do laudo médico pericial e, baseando-se na idade avançada e baixo nível de escolaridade do embargado, entendeu pela existência de incapacidade laboral total e definitiva deste para suas atividade habituais, de modo a fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

Os elementos de convicção coligidos no curso da instrução não permitiram concluir pela existência de incapacidade laborativa total, seja permanente ou temporária, para as atividades habituais do autor/embargante.

O laudo médico pericial constante a fls. 41/44, datado de 02/08/2010, aponta que o embargante, na ocasião com 59 anos de idade, trabalha na construção civil, como pedreiro, desde 1992 e apresenta incapacidade total e permanente para o desempenho de tal função, afirmando ser portador de doenças degenerativas crônicas, agravadas pelo trabalho de pedreiro, com impossibilidade de reabilitação dada a idade avançada, diante do quadro de comprometimento cervical, limitação em membro superior esquerdo, limitação para flexionar o tronco, com diagnóstico de tendinopatia de ombro esquerdo, espondilopatia, artrose e gonartrose, além de hipertensão arterial.

Apesar o laudo pericial fixar a data de início da incapacidade em 03/09/2009, verifico não haver nos autos qualquer elemento de prova indicativo de que o embargante estivesse exercendo a atividade de pedreiro na ocasião, já que se inscreveu como facultativo em 01/07.2005, sendo que o último vínculo empregatício em tal função constante de sua CTPS se encerrou em 26.08.1995, conforme extrato do CNIS de fls. 55/60.

Frise-se ainda que há registros na CTPS do embargante envolvendo a atividade de pedreiro no período de 1992 a 1995 (fls. 124), constando das demais anotações anteriores o exercício das atividades de jardineiro, caseiro e auxiliar geral no período de 1975 a 1991.

O termo inicial da incapacidade laboral do embargante afirmado no laudo pericial não pode ser acolhido, considerando estar acometido de doenças de natureza crônico-degenerativa, agravadas pela idade avançada, quadro indicativo de se tratar de incapacidade preexistente à sua refiliação, ausente ainda qualquer evidência acerca da atividade laboral desempenhada no intervalo de 10 (dez) anos entre o último vínculo (1995) e a filiação tardia como facultativo (2005).

Os elementos de prova coligidos não demonstram a natureza das atividades exercidas pelo embargante desde seu último vínculo empregatício, em 1995, sem que se possa presumir que tenha ele permanecido na mesma atividade de pedreiro desde então até sua refiliação, no ano de 2005, como facultativo.

O artigo 479 do Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, facultando-lhe, sob a luz do princípio do livre convencimento motivado, decidir de maneira diversa, constituindo entendimento jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).

A condição de pessoa de baixa instrução, por si só, não constitui critério de aferição de aptidão laboral, de forma que impõe-se a conclusão de que todo o conjunto probatório coligido demonstrou a ausência de qualquer documento médico apto a comprovar a existência de incapacidade total e permanente, a par das conclusões do laudo pericial no sentido da incapacidade laborativa restrita às atividades envolvendo esforço físico, pelo que não faz jus à aposentadoria por invalidez postulada na inicial.

No caso dos autos, o embargante padece de doenças degenerativas relacionadas à idade e à sua vida laboral pregressa anterior à refiliação e levando-se em conta seu reingresso ao sistema em 07/2005, aos 54 anos de idade, forçoso concluir que a incapacidade já se manifestara e que a parte autora filiou-se com o fim de obter a aposentadoria por invalidez.

A Previdência Social é ramo da seguridade social que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença e a invalidez são contingências futuras e incertas. Todavia, as doenças degenerativas, próprias do envelhecer, devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

"PREVIDENCIÁRIO - PRETENDIDA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - FILIAÇÃO TARDIA (MAIS DE 60 ANOS), COMO CONTRIBUINTE FACULTATIVO - PREEXISTÊNCIA DA DOENÇA A IMPOSSIBILITAR A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - IMPROCEDÊNCIA AO PEDIDO. (...) Diferentemente do quanto afirmado pela r. sentença, presentes aos autos elementos suficientes para se concluir que a autora, quando iniciou contribuições ao RGPS, somente o fez porque incapacitada para o exercício de atividade. (...) Provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, reformada a r. sentença, para julgamento de improcedência ao pedido, (...)."
(TRF 3ª Região, AC nº 00183374220104039999, Rel. Juiz Federal Convocado Silva Neto, Nona Turma, e-DJF 13/01/2015)
"PROCESSO CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º DO CPC. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO INGRESSO NO RGPS.
(...) A comprovação da preexistência de incapacidade ao ingresso à Previdência inviabiliza a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez .
- Aplicável a autorização legal de julgamento monocrático, prevista no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil.
- Agravo ao qual se nega provimento."
(TRF 3ª Região, AC nº 0004318-02.2008.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, e-DJF3 01/03/2013)
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA.
(...) V - O laudo pericial foi claro ao afirmar o início da incapacidade em junho de 2005, tendo a requerente ingressado no RGPS somente em 09/2005, quando contava já 48 anos de idade.
VI - É possível concluir que a autora já apresentava incapacidade para o trabalho, antes mesmo de sua filiação junto à Previdência Social, afastando a concessão do benefício, nos termos do § 2º do artigo 42 da Lei nº 8.213/91.
(...) XI - Agravo improvido."
(TRF 3ª Região, AC nº 0005898-33.2009.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Juíza Federal Convocada Raquel Perrini, e-DJF3 07/12/2012).

De todo o exposto, verifica-se que a embargante não faz jus ao benefício postulado, ante o óbice previsto no art. 42, § 2º da Lei nº 8.213/91, que veda a concessão de benefício por doença crônica manifestada em momento anterior à filiação do segurado aos quadros da Previdência.

Por fim, é cediço que nos embargos infringentes "O órgão julgador dos embargos infringentes não fica adstrito aos fundamentos do voto minoritário, devendo apenas ater-se à diferença havida entre a conclusão dos votos vencedores e do vencido, no julgamento da apelação ou da ação rescisória, de forma que é facultada ao recorrente a utilização de razões diversas das expostas no voto vencido" (REsp 1095840/TO, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/08/2009, DJe 15/9/2009).

O órgão julgador dos embargos infringentes não está vinculado aos fundamentos dos votos vencedor e vencido, mas às conclusões de cada um, vedada a formulação de um terceiro resultado diverso daqueles proferidos: Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. PRETENSÃO DE TERCEIRO RESULTADO DIFERENTE DA CONCLUSÃO TANTO DO VOTO VENCEDOR QUANTO DO VOTO VENCIDO. PRECEDENTES.
1. Não houve omissão do acórdão a amparar a alegada violação ao art.
535 do CPC. Observa-se que o voto do acórdão do Tribunal de origem dirimiu de maneira clara a controvérsia, assentando que os embargos infringentes se prestam, unicamente, para fazer prevalecer o voto vencido em detrimento do voto vencedor, e não para possibilitar um terceiro resultado não adotado por nenhum dos votantes.
2. No presente caso a ora agravante, nas razões dos seus embargos infringentes, pretendia que fossem adotados os fundamentos do voto vencido do acórdão que julgou a apelação para, todavia, chegar-se a um terceiro resultado que, ressalte-se, o próprio voto vencido não albergou. No entanto essa pretensão não se coaduna com os objetivos legais previstos para os embargos infringentes.
3. Forçoso reconhecer que a sistemática dos embargos infringentes não permite, a pretexto de se estar prestigiando a fundamentação do voto vencido, um terceiro resultado que afaste a dupla sucumbência sofrida pela ora recorrente.
4. Agravo regimental não provido
(AgRg no Ag 1227194/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 27/08/2013)

De rigor, portanto, a manutenção do resultado proferido no voto vencedor, no sentido da improcedência do pedido inicial.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.

PAULO DOMINGUES
Relator


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