PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DA DIB. DECADÊNCIA. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. TRF3. 0003164-77.2010.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, para reconhecer a ocorrência da decadência, extinguindo-se o presente feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil/1973, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS em face do v. acórdão da Egrégia Sétima Turma deste Tribunal, que, por unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e negou provimento ao agravo da parte autora e, por maioria, negou provimento ao agravo do INSS.

Pretende o embargante a prevalência do voto vencido.

Alega, preliminarmente, a necessidade de apreciação da matéria de ordem pública, relativa ao instituto da decadência. No mérito, defende a inexistência de direito adquirido a retroação da DIB para a data em que teria direito a benefício mais vantajoso, em razão da ausência de afastamento do trabalho, nos termos previstos na legislação que se pretende seja aplicada (Lei n. 6.950/81). Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos foram encaminhados para redistribuição, nos termos do artigo 533 do Código de Processo Civil e do artigo 260, § 2º, do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

À revisão, conforme art. 34, inc. I, do RITRF3ªR, observando-se, se o caso, automaticamente, sem necessidade de retorno dos autos a este Gabinete, o art. 50 do Regimento Interno e a Ordem de Serviço n. 13, de 1º/8/2006, da Vice-Presidência desta Casa.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Questiona-se, nestes autos, o direito adquirido da parte autora ao recálculo de seu benefício com base na sistemática anterior à Lei n. 7.789/89, quando já reunia as condições necessárias à obtenção da aposentadoria proporcional, observando-se o teto máximo de 20 salários mínimos de referência e a evolução da renda nos termos do artigo 144 da Lei n. 8.213/91.

O voto vencedor afastou a incidência da decadência e do artigo 144 da Lei n. 8.213/91, e acolheu a tese do direito adquirido para permitir o recálculo do benefício do autor com base na legislação invocada, notadamente Lei n. 6.950/81.

O voto vencido, por seu turno, divergiu apenas no mérito, quanto ao reconhecimento do direito ao recálculo do benefício na espécie.

De início, a despeito de a decadência não ser objeto de dissenso na ocasião em que prolatado o acórdão ora embargado, entendo possível o seu exame.

A matéria de ordem pública, pode e deve ser conhecida de ofício, em qualquer tempo, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC, inclusive em sede de embargos infringentes, ainda que não esteja inserida nos limites da divergência, porquanto não sofre os efeitos da preclusão.

Sobre o tema, preleciona a doutrina:

Nesse mesmo diapasão, colhem-se os julgados:

Registro, por oportuno, que o fato de ter acompanhado a Egrégia 3ª Seção nos casos de desaposentação, para não conhecer dos embargos infringentes quanto à decadência, -afastada à unanimidade pela Turma Julgadora-, não impede seja adotada posição diversa na espécie. Explico.

Nos casos de desaposentação acabei privilegiando a posição desta Seção, até porque a conclusão seria indiferente para o resultado, pois havendo manifestação ou não sobre o tema, prevaleceria a tese do voto vencedor, conquanto é firme a convicção nesta Corte por sua não ocorrência, nos termos da orientação esposada pelo E. STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial 1.348.301/SC).

Na contramão, mostra-se a hipótese dos autos, que apresenta pronunciamento expresso do C. STF sobre a questão, que se encontra em dissonância com o entendimento acolhido, à unanimidade, pela Turma Julgadora.

Assim, não há como fechar os olhos para os fatos e permitir, ainda que em sede de embargos infringentes, uma nulidade absoluta, reconhecida pelo intérprete máximo da Constituição Federal, produza coisa julgada, transferindo à eventual ação rescisória solução que deveria ser adotada no processo originário.

Aliás, neste mesmo processo a questão ainda estaria sujeita a reconhecimento, pois ainda cabe às partes as vias recursais extraordinárias.

Por oportuno, valho-me da judiciosa lição de Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira:

Destarte, com base no efeito translativo do recurso, entendo que deve ser apreciada e acolhida a decadência, nos termos que seguem.

O artigo 103 da Lei n. 8.213/91 dispõe:

Com efeito, a Medida Provisória n. 1.523-9/1997 (convertida, posteriormente, na Lei n. 9.528/1997) criou a decadência do direito ao requerimento da revisão do ato de concessão do benefício previdenciário, inicialmente com prazo de 10 (dez) anos, passando a 05 (cinco) anos em 20/11/1998 (Lei n. 9.711/1998), e voltando a ser de 10 (dez) anos em 20/11/2003 (Medida Provisória n. 138/2003, convertida na Lei n. 10.839/2004).

Tempos atrás, era entendimento que a Medida Provisória n. 1.523-9 não poderia ser aplicada aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência, com base em decisões proferidas no Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE n. 626.489, sob regime de repercussão geral, dirimiu definitivamente a questão ao considerar constitucional a aplicação da MP n. 1.523-9 aos benefícios anteriores a 28 de junho de 1997, pois, além dos imperativos de justiça e segurança jurídica, o regime geral de previdência seria um sistema de seguro, no modelo de repartição simples, a significar a necessidade de diluição de todas as despesas entre os segurados, com base na solidariedade.

Nesse aspecto, passou-se a entender que, para os benefícios com DIB anterior a 27/06/1997, data da nona edição da Medida Provisória n. 1.523-9, o termo a quo do prazo decenal de decadência, visando à revisão, iniciar-se-ia a partir da vigência do referido diploma legal (28/06/1997).

Anote-se, por oportuno, que o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 630.501/RS, quanto à preservação do direito adquirido, ressalvou expressamente a observância dos institutos da decadência e da prescrição.

A propósito, reproduzo excerto do v. acordão (g. n.):

Assim, a pronúncia da decadência é de rigor.

O presente pedido de revisão, com base no direito adquirido, foi formulado em 19/3/2010.

Por sua vez, o benefício de aposentadoria por tempo de serviço da parte autora foi concedido mediante DIB fixada em 30/4/1993 (f. 15).

Considerado o início da contagem do prazo em 28/6/1997, tem-se que na data da propositura desta ação o direito à revisão do ato de concessão do benefício já havia decaído.

A corroborar a tese, cito os precedentes:

Diante do exposto, dou provimento aos embargos infringentes, para reconhecer a ocorrência da decadência e, por conseguinte, extinguir o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil.

Sem condenação nas verbas de sucumbência, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.