PREVIDENCIÁRIO. ENGENHEIRO CIVIL. ATIVIDADE EXERCIDA DE FORMA AUTÔNOMA. RECONHECIMENTO DE SUA ESPECIALIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE RECONHECIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular a sentença recorrida e, em nova apreciação, reconhecer a especialidade da atividade exercida nos lapsos 1/2/1976 a 30/6/1980 e 1/1/1988 a 31/8/1994, devendo o INSS emitir a CTC correspondente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca a averbação de tempo de serviço especial, para fins de emissão de CTC.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para "(...) determinar ao INSS que considere como tempo especial, sujeito à conversão em comum com o fator de multiplicação de 1,40, rejeitando os demais, unicamente os períodos de 1/7/1980 a 31/5/1982 e 6/7/1982 a 7/12/1985 (...)".

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou: "(...) o apelante não nega expedir a CTC, mas esta autarquia se nega a reconhecer tempo especial com a finalidade da contagem recíproca assim como pretende o apelado (...)".

Por seu turno, o autor também recorreu, reiterando o pleito de enquadramento especial dos períodos em que o autor exerceu atividade de engenheiro civil autônomo.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

No caso, a sentença apresenta elementos não pertinentes à controvérsia, pois reconheceu a especialidade tão somente de lapso de vínculo empregatício, deixando de se pronunciar sobre o período em que o autor exerceu o ofício de engenheiro civil autônomo - único pedido constante na exordial.

Assim, passo ao julgamento, nos termos do artigo 1.013, § 3º, II, do NCPC.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso em tela, verifico que o INSS expediu CTC (fls. 55/56), averbando períodos em que o autor exerceu sua atividade de engenheiro civil de forma autônoma (1/2/1976 a 31/8/1980 e 1/1/1988 a 31/8/1994) e como empregado (1/7/1980 a 31/5/1982, 6/7/1982 a 7/12/1985, 1/8/1986 a 13/2/1987 e 9/8/1972 a 16/10/1975). No entanto, não reconheceu a especialidade desses intervalos.

Entendo possível a expedição de certidão do tempo especial devidamente convertido, para fins de aposentadoria em regime diverso (o autor é servidor estatutário do Município de São José dos Campos desde 1/7/1993), segundo entendimento adotado por esta E. Corte Regional. Nesta esteira:

No mesmo sentido, os precedentes das Cortes Superiores:

Nessa esteira, ante a ausência das guias de recolhimento ao INSS - referentes ao período de atividade autônoma - e a averbação dos períodos incontroversos na CTC, passo a apreciar a especialidade do ofício exercido de 1/2/1976 a 30/6/1980 e 1/1/1988 a 31/8/1994 (como autônomo).

Antes, todavia, mister esclarecer que o autor apresentou vasta prova do exercício do ofício de engenheiro civil (anotações de responsabilidade técnica como engenheiro civil - 1976, 1978, 1979, 1989, 1990, 1992), instrumento particular de contrato social da sociedade por quotas de responsabilidade limitada (em que figura como sócio e está qualificado como engenheiro civil - 1977), certidão de registro profissional no CREA - engenheiro civil (desde 11/2/1977).

Diante disso, viável o enquadramento dos lapsos em que o autor exerceu a profissão de engenheiro civil - atividade enquadrada no código 2.1.1 do anexo do Decreto n. 53.831/64 - 1/2/1976 a 30/6/1980 e 1/1/1988 a 31/8/1994, devendo ser averbados depois de devidamente convertidos pelo INSS.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente a não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Isso posto, com fundamento no artigo 1.013 , § 3º, II, do CPC, anulo a sentença recorrida e, em nova apreciação, reconheço a especialidade da atividade exercida nos lapsos 1/2/1976 a 30/6/1980 e 1/1/1988 a 31/8/1994, nos termos da fundamentação, devendo o INSS emitir a CTC correspondente.

Antecipo, de ofício, a tutela provisória de urgência, nos termos dos artigos 300, caput, 302, I, 536, caput e 537 e §§ do Novo Código de Processo Civil, para determinar ao INSS a imediata averbação dos interregnos aqui reconhecidos como especiais, devidamente convertidos, com a emissão de certidão de tempo de contribuição correspondente. Determino a remessa desta decisão à Autoridade Administrativa, por via eletrônica, para cumprimento da ordem judicial no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária, a ser oportunamente fixada em caso de descumprimento.