PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APELAÇÃO DO AUTOR, REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, à remessa oficial e ao apelo autárquico, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento de trabalho urbano (1/10/1970 a 30/11/1975 e 1/6/1980 a 30/5/1982) e enquadramento de tempo de serviço especial (1/10/1976 a 30/5/1982, 5/2/1987 a 31/1/1988 e 6/3/1997 a 31/3/1998).

O pedido foi julgado parcialmente procedente para "(...) reconhecer como comum o período de 1/10/1970 a 30/11/1975 e especial os períodos de 1/8/1978 a 30/5/1982 e 6/3/1997 a 31/12/1998 (...)".

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, reiterando os termos da exordial.

Por seu turno, o INSS também apelou, pleiteando a improcedência de todos os pedidos arrolados na inicial.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias:

Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

O lapso 1/8/1970 a 30/9/1970, bem como a especialidade dos intervalos 25/8/1988 a 17/12/1996, 29/1/1997 a 5/3/1997, 19/4/1983 a 30/6/1983 e 25/6/1983 a 6/2/1984, restam incontroversos, porque computados pelo INSS na seara administrativa.

Vale destacar, por fim, que, em relação à anotação de fl. 11 da CTPS, a data de demissão do autor encontra-se rasurada e as assinaturas nos campos do empregador são diferentes.

Assim, remanescem dúvidas acerca da efetiva data de saída da parte autora.

O artigo 62, § 1º, do Decreto n. 3.048/99 deixa patente que possível falha de registro no contrato de trabalho do segurado poderá ser suprida, por exemplo, com anotações de férias, alterações do ordenado, contribuições sindicais dentre outras que demonstrem a sequência do exercício do labor.

Veja-se:

Nesse sentido também é a iterativa jurisprudência:

No entanto, não é possível colher esses outros dados das páginas xerocopiadas da CTPS que foram juntadas aos autos.

Ademais, não há outros elementos razoáveis de prova material que estabeleçam o liame entre a parte autora, o labor alegado e as circunstâncias de sua ocorrência, como demonstrativos de pagamento de salários, ficha de registro de empregados com datas de entrada e saída do emprego, registro de frequência etc.

A prova testemunhal produzida foi vaga, imprecisa, insuficiente à comprovação do alegado a partir de 1980.

Diante disso, em relação ao vínculo com a empresa Damião dos Santos, é possível reconhecer o interregno de 1/10/1976 a 31/12/1980, data do encerramento da empresa - fls. 177.

Passo, então, à análise das questões trazidas a julgamento.

Do tempo de serviço

Colhe-se da CTPS do autor a anotação do vínculo de 1/8/1970 a 30/11/1975.

As anotações lançadas em Carteira de Trabalho gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, recaindo sobre o réu os ônus de comprovar a falsidade de suas anotações (Enunciado n. 12 do C. Tribunal Superior do Trabalho).

Confira-se:

No mesmo sentido, o seguinte precedente:

Acrescento que, tratando-se de relação empregatícia, é inexigível a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias pelo trabalhador urbano, pois o encargo desse recolhimento incumbe ao empregador de forma compulsória, sob fiscalização do órgão previdenciário.

Nesse sentido é a jurisprudência de que é exemplo o acórdão abaixo transcrito:

Diante disso, é possível reconhecer esse interregno, já que não foi produzida prova alguma que o contamine.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, quanto aos intervalos de 5/2/1987 a 31/1/1988 e 1/8/1978 (data que passou a exercer a atividade de soldador) a 30/10/1980, constam anotações em CTPS, as quais informam o ofício de soldador - fato que permite o enquadramento nos termos do código 2.5.3, do anexo do Decreto n. 83.080/79.

Ademais, de acordo com as informações do PPP e laudo técnico (de 1998) acostados aos autos, em relação ao intervalo 6/3/1997 a 31/3/1998, o autor esteve exposto ao agente nocivo calor acima do nível de tolerância. Cabível, portanto, o enquadramento desse lapso.

Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

Destarte, os interstícios de 5/2/1987 a 31/1/1988, 1/8/1978 a 30/10/1980 e 6/3/1997 a 31/3/1998 devem ser considerados como de atividade especial, convertidos em comum (fator de conversão de 1,4) e somados aos demais incontroversos.

Vale destacar, nesse ponto, que a parte autora não faz jus à aposentadoria especial, por estar ausente o requisito temporal insculpido no artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

Por conseguinte, a autarquia deverá proceder à revisão da RMI do benefício em contenda, para computar os acréscimos resultantes das conversões dos interregnos ora enquadrados.

Dos consectários

Mantido o termo inicial da revisão, observada a prescrição quinquenal.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux .

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no artigo 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo artigo 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente a não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Com relação às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Quanto a Mato Grosso do Sul, em caso de sucumbência, as custas são pagas pelo INSS ao final do processo, nos termos da Lei Estadual nº 3.779/09, que revogou a isenção concedida na legislação pretérita, e artigo 27 do CPC.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, à remessa oficial e ao apelo autárquico, para, nos termos da fundamentação: (i) reconhecer o enquadramento e a conversão de atividade especial; (ii) ajustar os critérios de incidência dos consectários.