PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação autárquica e negar provimento ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial ou apenas a revisão do benefício, com o reconhecimento de especiais.

O pedido foi parcialmente acolhido, reconhecendo-se parte dos intervalos apontados como de ofício especial e determinando-se a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Antecipou-se a tutela jurídica.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo o reconhecimento da prescrição quinquenal e a improcedência de todos os pedidos arrolados na exordial. Subsidiariamente, requereu a reforma no ponto da correção monetária, juros e honorários advocatícios.

Por seu turno, o autor interpôs recurso adesivo, pedindo o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos interstícios não reconhecidos pela sentença.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias:

Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso, o autor pleiteou o reconhecimento da especialidade dos ofícios exercidos nos períodos de 2/3/1970 a 11/7/1970 (ajustador mecânico), 2/7/1973 a 3/4/1975 (ajustador mecânico), 29/4/1975 a 27/6/1975 (ajustador mecânico), 3/9/1975 a 1/5/1976, 5/8/1976 a 12/11/1976 (ajustador mecânico), 31/7/1979 a 10/7/1980 (mecânico montador), 10/10/1980 a 1/12/1980 (oficial mecânico), 8/6/1981 a 1/4/1982 (ajustador mecânico), 2/4/1982 a 22/2/1983 (ajustador ferramenteiro), 5/7/1983 a 4/4/1985 (ferramenteiro), 15/5/1985 a 12/8/1986 (ajustador), 3/12/1998 a 30/6/2009 (ferramenteiro especializado).

Para tanto, apresentou sua CTPS, com as anotações correspondentes e o PPP de fl. 87.

Com relação aos lapsos de 2/4/1982 a 22/2/1983 e 5/7/1983 a 4/4/1985, há o registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) da ocupação da parte autora como "ferramenteiro" em empresas metalúrgicas - fato que permite o enquadramento, em razão da atividade, até 5/3/1997, nos códigos 2.5.1 e 2.5.3 do anexo do Decreto n. 83.080/79, bem como nos termos da Circular n. 15 do INSS, de 8/9/1994, a qual determina o enquadramento das funções de ferramenteiro, torneiro mecânico, fresador e retificador de ferramentas, no âmbito de indústrias metalúrgicas, no código 2.5.3 do anexo II do Decreto n. 83.080/79.

Nesse sentido, destaco os seguintes arestos (g. n.):

Especificamente aos interstícios de 3/12/1998 a 2/6/2009 (data da emissão do PPP), a parte autora logrou demonstrar, via PPP, a exposição habitual e permanente a ruído superior aos limites de tolerância estabelecidos na norma em comento.

Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

Portanto, viável o enquadramento pretendido para os lapsos 2/4/1982 a 22/2/1983 e 5/7/1983 a 4/4/1985 e 3/12/1998 a 2/6/2009.

Em relação aos períodos 2/3/1970 a 11/7/1970, 2/7/1973 a 3/4/1975, 29/4/1975 a 27/6/1975, 3/9/1975 a 1/5/1976, 5/8/1976 a 12/11/1976, 31/7/1979 a 10/7/1980, 10/10/1980 a 1/12/1980, 8/6/1981 a 1/4/1982 e 15/5/1985 a 12/8/1986, não estão previstos nos mencionados decretos, nem podem ser caracterizados como insalubres, perigosos ou penosos por simples enquadramento da atividade.

Não se olvida, contudo, de que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral. Nessa esteira, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ªT, REsp 227946, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., Julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304).

No entanto, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental como formulários padrão, laudo técnico individualizado e PPP - documentos aptos a individualizar a situação fática do autor e comprovar a especificidade ensejadora do reconhecimento de possível agressividade, inviabilizando, portanto, o enquadramento pretendido para esses interregnos.

Diante disso, somados os períodos incontroversos aos aqui reconhecidos como especiais, a parte autora conta mais de 25 (vinte e cinco) anos de atividade especial e, desse modo, faz jus à concessão de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e seguintes da Lei n. 8.213/91.

No caso, a prescrição quinquenal deve ser observada, pois o intervalo entre a DIB e o ajuizamento desta é maior do que cinco anos.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no artigo 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo artigo 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Assim, condeno o INSS a pagar a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 7% (sete por cento) sobre o valor da condenação, e também condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao INSS, fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO AUTÁRQUICA E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR para, nos termos da fundamentação: (i) reconhecer os interstícios 2/4/1982 a 22/2/1983 e 5/7/1983 a 4/4/1985 e 3/12/1998 a 2/6/2009 como de atividade especial; (ii) condenar o INSS a conceder aposentadoria especial em favor do autor; (iii) ajustar os critérios de incidência dos consectários.