PREVIDENCIÁRIO. ERRO MATERIAL. RETIFICAÇÃO EX OFFICIO. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DESCONTO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, retificar o erro material constante do dispositivo da R. sentença, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25% "com vigência a partir do requerimento/ cessação na esfera administrativa", e "cancele posteriormente a aposentadoria por tempo de contribuição" (fls. 9), compensando-se eventuais valores recebidos administrativamente. Pleiteia a tutela antecipada para que seja restabelecido o auxílio doença em caráter de urgência.

Contra o decisum que julgou extinto o processo por incompetência absoluta do Juízo para conhecer da matéria (fls. 30/31), o demandante interpôs apelação (fls. 34/40), tendo sido provido por este Tribunal (fls. 54/56), anulando-se a R. sentença, vez que correta a opção de ajuizamento da demanda no foro estadual de domicílio, considerando não ser a Comarca de Diadema/SP sede de Vara Federal.

Devolvidos os autos à Vara de origem, foram apresentadas contestação e réplica, bem como realizada a prova pericial.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor a aposentadoria por invalidez, desde a data da "cessação indevida do auxílio-doença (NB 5475003919-30/11/2011) até 11/04/2012 (aposentadoria por contribuição)" (fls. 175), podendo, a partir desta data, optar pelo benefício mais benéfico. Determinou o pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros moratórios de 0,5% ao mês consoante a Lei nº 11.960/09, devidos a partir da citação, e correção monetária desde o vencimento de cada parcela, "nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a sua nova redação dada pela Lei nº 11.960/09, conforme orientação o atual do E. STF sobre a matéria (cf. RE nº 747703 AgR Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/02/2015, bem como as ADIs nºs 4.357 e 4.425, inclusa a decisão do Plenário de 25/03/2015, que conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade pronuncida nestas ADIs - § 12 do art. 100 da CF, introduzida pela EC nº 62/09, e, por, arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/09 -, observando que essa decisão é limitada ao regime dos precatórios, e não ao do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, que ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo E. STF: em trâmite, para tanto, na Corte Suprema, novo tema referente à Repercussão Geral, de nº 810, atrelada ao RE nº 870947" (fls. 175). Condenou, ainda, o réu, ao pagamento de custas e despesas processuais (Súmula nº 178 do C. STJ). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (art. 85, § 8º, do CPC/15 e Súmula nº 111 do C. STJ).

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:

- que o apelado recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 11/4/12, e a concessão de aposentadoria por invalidez implicaria em verdadeira desaposentação, não permitida por disposição legal e

- não fazer jus ao benefício no período que precedeu a aposentadoria por tempo de contribuição, tampouco após a data da jubilação.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício, para que se dê a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos, a compensação dos valores pagos administrativamente, a redução da verba honorária para 5% sobre o valor da condenação, e a utilização da TR acrescidos de juros da poupança ao mês no tocante aos critérios de correção monetária e juros moratórios.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, de ofício, retifico o evidente erro material constante do dispositivo da R. sentença, no tocante ao termo inicial do benefício, a fim de que onde se lê "cessação indevida do auxílio-doença (NB 5475003919-30/11/2011)" (fls. 175), leia-se "cessação indevida do auxílio-doença (NB 5475003919-22/08/2011)", considerando que o referido benefício foi concedido no período de 12/8/11 a 22/8/11, tendo a parte autora efetuado recolhimentos à Previdência Social como contribuinte individual, no período de 1º/9/11 a 30/11/11, conforme extrato de consulta realizada no CNIS, juntado a fls. 171/172.

Utilizo-me, aqui, dos ensinamentos do Eminente Professor Cândido Rangel Dinamarco, em "Instituições de Direito Processual Civil", vol. III, pp. 684 e 685, Malheiros Editores:

Neste sentido, transcrevo o julgado do C. Superior Tribunal de Justiça:

Passo, então, ao exame do recurso.

No que tange à apelação do INSS, devo ressaltar que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente à correção monetária e juros moratórios, uma vez que a R. sentença foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).

Passo à análise da parte conhecida do recurso.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e da qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica do INSS em seu recurso.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 11/4/17, conforme parecer técnico elaborado pela Perita (fls. 156/163). Afirmou a esculápia encarregada do exame, com base no exame clínico e documentos médicos juntados aos autos, que o autor de 62 anos e serviços gerais, é portador de sequela motora do hemicorpo direito por acidente vascular cerebral (CID10 I69.4), concluindo pela incapacidade total e permanente para o trabalho. Estabeleceu o inicio da doença em 21/7/11, por ocasião da internação hospitalar (relatório médico de fls. 21) e o início da incapacidade em 27/7/11, data em que foi confirmada a sequela (guia de encaminhamento de fls. 24). Esclareceu que o demandante permaneceu inválido para o labor antes da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, no período de 21/7/11 a 11/4/12.

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez, consoante pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Cumpre ressaltar que o fato de a parte autora estar trabalhando para prover a própria subsistência não afasta a conclusão do laudo pericial, o qual atesta, de forma inequívoca, a incapacidade total e permanente da requerente.

Nesse sentido é o entendimento desta Corte, consoante acórdãos a seguir transcritos:

Outrossim, impende salientar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista que a lei é expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença em 22/8/11 (fls. 172), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Observo, por fim, que o autor passou a receber aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/160.056.141-9) desde 11/4/12, conforme Carta de Concessão / Memória de Cálculo de fls. 29 e extrato de consulta ao CNIS de fls. 172.

Considerando a previsão do art. 124, da Lei nº 8.213/91 - o qual dispõe ser defeso o recebimento conjunto de auxílio doença e aposentadoria ou mais de uma aposentadoria -, faculto à parte autora a percepção do benefício mais vantajoso, ressalvando que, caso a opção seja por aquele concedido na esfera administrativa, não fará jus às parcelas atrasadas do benefício deferido na presente demanda. Se optar pela aposentadoria por invalidez concedida, deverão ser descontados os valores já pagos administrativamente a título de benefícios previdenciários.

Ante o exposto, de ofício, retifico o erro material constante do dispositivo da R. sentença no tocante ao termo inicial do benefício, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para determinar a incidência da verba honorária na forma acima indicada, ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado nos termos desta decisão, devendo, ainda, ser facultado a percepção do benefício mais vantajoso, ante a vedação prevista no art. 124, da Lei nº 8.213/91, ressalvando que, caso a opção seja pela aposentadoria por tempo de contribuição concedida na esfera administrativa, não fará jus às parcelas atrasadas do benefício deferido na presente demanda. Se optar pela aposentadoria por invalidez concedida, deverão ser descontados os valores já pagos administrativamente a título de benefícios previdenciários.

É o meu voto.