PREVIDENCIÁRIO. ERRO MATERIAL. RETIFICAÇÃO EX OFFICIO. TERMO INICIAL. AUXÍLIO DOENÇA. COMPROVAÇÃO DA CARÊNCIA, QUALIDADE DE SEGURADA E INCAPACIDADE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027833-51.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ALVARO ANTONIO DA SILVA, DANIELA CRISTINA DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: HELIO DE CARVALHO NETO - SP324287-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027833-51.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ALVARO ANTONIO DA SILVA, DANIELA CRISTINA DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: HELIO DE CARVALHO NETO - SP324287-A
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R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio doença desde a data do ''pedido administrativo em 14/07/2014'' (fls. 6), e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela.

Ante a notícia de falecimento da requerente, foi determinada a regularização da representação processual, tendo sido deferida a habilitação dos sucessores, e realizada perícia indireta.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder aos autores habilitados o benefício de auxílio doença, desde a data do indeferimento administrativo em 21/7/14, e termo final em 13/6/15 (óbito da requerente). Determinou, ainda, o pagamento dos valores em atraso, acrescidos de correção monetária e juros moratórios, conforme a Lei nº 11.960/09, que alterou o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97. Isentou o réu da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a sentença.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- a inexistência de incapacidade conforme constatação no laudo pericial, não havendo nos autos elementos que infirmem a conclusão do Sr. Perito judicial;

- a perda da qualidade de segurada, pois, verifica-se do CNIS que a autora contribuiu ao RGPS até abril/13, perdendo tal condição em maio/14, juntando a autora documentos médicos datados de junho e julho/14, com a DII fixada no laudo do INSS em 21/6/14 (fls. 29) e

- a preexistência da doença.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer a redução da verba honorária para 5% sobre o valor da condenação até a data da sentença.

Com contrarrazões, nas quais pleiteiam os autores habilitados a majoração dos honorários sucumbenciais para 15% sobre as parcelas vencidas até a sentença, pela apresentação da defesa recursal, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027833-51.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ALVARO ANTONIO DA SILVA, DANIELA CRISTINA DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: HELIO DE CARVALHO NETO - SP324287-A
Advogado do(a) APELADO: HELIO DE CARVALHO NETO - SP324287-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

Utilizo-me, aqui, dos ensinamentos do Eminente Professor Cândido Rangel Dinamarco, em "Instituições de Direito Processual Civil", vol. III, pp. 684 e 685, Malheiros Editores:

"As correções informais da sentença são admissíveis a qualquer tempo, sem o óbice de supostas preclusões. Precisamente porque não devem afetar em substância o decisório da sentença, o que mediante elas se faz não altera, não aumenta e não diminui os efeitos desta."

Neste sentido, transcrevo o julgado do C. Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.

ERRO MATERIAL CONFIGURADO NA SENTENÇA QUANTO AO CÁLCULO MATEMÁTICO

(...)

3. O erro material não decorre de juízo de valor ou de aplicação de norma jurídica sobre os fatos do processo. Sua correção é possível a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento das partes, até porque o erro material não transita em julgado, tendo em vista que a sua correção não implica em alteração do conteúdo do provimento jurisdicional.

4. Agravo regimental não provido."

(STJ, AgRg no REsp nº 1.213.286/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 23/06/15, v.u., DJe 29/06/15, grifos meus)

Passo, então, ao exame da apelação.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem:

a)

b)

c)

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a parte autora cumpriu a

carência mínima

A

qualidade de segurado

Não merece prosperar a alegação do INSS no sentido de perda da qualidade de segurada, vez que a Carteira de Trabalho e Previdência Social constitui prova plena do tempo de serviço referente aos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade, elidida somente por suspeitas objetivas e fundadas acerca das anotações nela exaradas.

Outrossim, tendo em vista o óbito da autora, foi determinada a realização de perícia indireta nos documentos médicos constantes dos autos, conforme requerido pelo INSS. Afirmou o esculápio encarregado do exame que "diante das informações fornecidas pela Inicial e em virtude do conteúdo da certidão de óbito de das informações médicas anexadas aos Autos, (...) a Sra. SEBASTIANA MARIA DA SILVA faleceu em 13/06/2015, ou seja, após o pedido desta ação" e, tudo indica que a autora faleceu "aos 50 anos de idade e não se encontrava inválida na época em que ajuizou a presente ação".

Não obstante o expert não tenha constatado a existência de invalidez, verifica-se dos documentos médicos de fls. 15/18vº, que a autora era portadora de diabetes mellitus, em tratamento pelo menos desde 2011, e de hérnia inguinal, tendo sido submetida a cirurgia desta última em 21/6/14, porém, de cicatrização difícil, com processos inflamatórios, por conta da diabetes, necessitando de curativos diários no local. Em julho/14 (fls. 18), há a informação de solicitação de encaminhamento ao GO (médico especialista em ginecologia e obstetrícia). Por sua vez, na cópia do prontuário médico de fls. 71/75vº, observa-se a informação de que desde 2012 encontra-se em tratamento com ginecologista/obstetra, tendo este solicitado à paciente o controle da diabetes para possibilitar cirurgia de mioma no útero (fls. 71). Em 9/6/15 houve o pedido de internação da autora em 6/7/15 para submeter-se a procedimento cirúrgico no dia 7/7/15, de histerectomia total (retirada do corpo e colo do útero), em razão de mioma uterino gigante (volume de + ou - 1 kg), e anexectomia bilateral (remoção simultânea dos ovários e trompas). A fls. 60, certidão de óbito ocorrido em 13/6/15, informa como causa da morte, choque séptico, pneumonia e tumor uterino. Assim, reputo demonstrada a incapacidade laborativa total da demandante em data anterior ao requerimento administrativo formulado em 14/7/14 (fls. 20).

Em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz analisar a moléstia e suas implicações, para aferição da incapacidade da parte autora, não ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial, conforme já decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, UTILIZANDO-SE OUTROS MEIOS.

1. Ainda que o sistema previdenciário seja contributivo, não há como desvinculá-lo da realidade social, econômica e cultural do país, onde as dificuldades sociais alargam, em muito, a fria letra da lei.

2. No Direito Previdenciário, com maior razão, o magistrado não está adstrito apenas à prova pericial, devendo considerar fatores outros para averiguar a possibilidade de concessão do benefício pretendido pelo segurado

3. Com relação à concessão de aposentadoria por invalidez, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido da desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial, se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo, inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial.

4. Agravo regimental a que se nega provimento."

(STJ, AgRg no Ag nº 1.102.739/GO, Relator Ministro Og Fernandes, 6ª Turma, j. 20/10/09, vu, DJe 9/11/09, grifos meus).

Cumpre ressaltar, a teor dos artigos 371 e 479 do CPC/15, que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença pleiteado na exordial.

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

Consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos

índices de atualização monetária e taxa de juros

Tema 810

Tema 905

A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Por fim, não merece prosperar o pedido formulado pela parte autora de majoração dos honorários advocatícios recursais (art. 85, §11, do CPC/15), tendo em vista que a apelação da autarquia, apesar de improvida, não pode ser considerado recurso meramente protelatório, haja vista que a perícia judicial indireta não havia atestado a invalidez da autora à época do ajuizamento da ação, havendo dúvidas acerca da incapacidade, a ensejar o julgamento por esta Corte.

Ante o exposto, de ofício, retifico o erro material constante do dispositivo da R. sentença no tocante ao termo inicial do benefício e nego provimento à apelação do INSS, devendo a correção monetária ser fixada na forma acima indicada.

É o meu voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. ERRO MATERIAL. RETIFICAÇÃO EX OFFICIO. TERMO INICIAL. AUXÍLIO DOENÇA. COMPROVAÇÃO DA CARÊNCIA, QUALIDADE DE SEGURADA E INCAPACIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I-Retificação, de ofício, do erro material constante do dispositivo da R. sentença.

II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade temporária para o exercício da atividade laborativa.

III- A carência e qualidade de segurada encontram-se comprovadas. Não merece prosperar a alegação do INSS no sentido de perda da qualidade de segurada, vez que a Carteira de Trabalho e Previdência Social constitui prova plena do tempo de serviço referente aos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade, elidida somente por suspeitas objetivas e fundadas acerca das anotações nela exaradas.

IV- In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela documentação médica acostada aos autos. Cumpre ressaltar, a teor dos artigos 371 e 479 do CPC/15, que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

V- Consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício. A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos

índices de atualização monetária e taxa de juros

Tema 810

Tema 905

A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

VI- A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

VII- Por fim, não merece prosperar o pedido formulado pela parte autora de majoração dos honorários advocatícios recursais (art. 85, §11, do CPC/15), tendo em vista que a apelação da autarquia, apesar de improvida, não pode ser considerado recurso meramente protelatório, haja vista que a perícia judicial indireta não havia atestado a invalidez da autora à época do ajuizamento da ação, havendo dúvidas acerca da incapacidade, a ensejar o julgamento por esta Corte.

VIII- Erro material retificado ex officio. Apelação improvida.

ACÓRDÃO