PREVIDENCIÁRIO. ESPECIAL. RUÍDO. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL POR UTILIZAÇÃO DE EPI. INOCORRÊNCIA. TECELÃO. ESPECIALIDADE RECONHECIDA POR ENQUADRAMENTO....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

José Barbosa dos Reis ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante reconhecimento de atividade especial.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do período de 05/12/2005 a 04/04/2011 (fls. 135/143).

O autor opôs embargos de declaração (fls. 145/147), rejeitados (fl. 149).

Apelou o autor, alegando (i) que deve ser realizada prova pericial para a comprovação da especialidade do período de 01/02/2002 a 06/01/2004 e de 07/10/2004 a 04/12/2005 e (ii) que deve ser reconhecida a especialidade do período de 01/03/1989 a 21/01/1990 por enquadramento da atividade de tecelão (fls. 152/163).

Apelou o INSS, alegando que não está comprovada a atividade especial e que a utilização de EPI afasta a configuração da especialidade (fls. 168/170).

Contrarrazões às fls. 174/176.

É o relatório.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DA ATIVIDADE DE TECELÃO

A jurisprudência deste tribunal tem reconhecido a atividade de "tecelão" como especial por analogia ao item 2.5.1 do Decreto 53.831/64, que prevê a especialidade das atividades dos "lavadores, passadores, calandristas, tintureiros":

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TECELAGEM. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS NO ROL DOS DECRETOS Nº 53.831/64 E 83.080/79. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO PERÍODO ALMEJADO. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO COMUM. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A REVISÃO DA BENESSE.

I- CTPS da parte autora demonstra o exercício da função de auxiliar de tecelão e tecelão. Relativamente à atividade exercida em estabelecimento têxtil, a jurisprudência tem sido consistente no sentido que esta é passível de enquadramento em razão da categoria profissional, independentemente da existência de laudo técnico ou PPP até 28/7/95, por analogia aos códigos 2.5.1 do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.11 - Indústrias têxteis: alvejadores, tintureiros, lavadores e estampadores a mão - do Decreto 83.080/79 (Anexo I). Precedentes.

[...]

(AC 00294704420154036301, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/04/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. TECELÃO. ENQUADRAMENTO LEGAL. CONTRAMESTRE. AGENTE FÍSICO RUÍDO. VINTE E CINCO ANOS DE TRABALHO INSALUBRE, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS

[...]

7. No caso dos autos, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 14 (catorze) anos, 05 (cinco) meses e 09 (nove) dias de tempo especial (fls. 136/138), tendo sido reconhecidos como de natureza especial os períodos de 25.06.1984 a 17.11.1985, 18.11.1985 a 31.12.1989, 01.01.1990 a 31.05.1995 e 01.06.1995 a 03.12.1998. Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba apenas o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 02.01.1976 a 31.05.1977, 01.04.1978 a 30.09.1978, 02.04.1979 a 31.03.1980, 09.11.1981 a 22.06.1984, 04.12.1998 a 31.12.2003, 01.01.2004 a 09.11.2004 e 01.08.2005 a 08.06.2009. Ocorre que, nos períodos de 02.01.1976 a 31.05.1977, 01.04.1978 a 30.09.1978, 02.04.1979 a 31.03.1980, 09.11.1981 a 22.06.1984, a parte autora, na atividade de tecelão, no ramo da indústria têxtil (fls. 69/72), esteve exposta a insalubridades, devendo também ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesses períodos, por enquadramento no código 2.5.1 do Decreto nº 53.831/64. Precedentes. Ainda, nos períodos de 04.12.1998 a 31.12.2003, 01.01.2004 a 09.11.2004 e 01.08.2005 a 08.06.2009, a parte autora, na atividade de contramestre, esteve exposta a ruídos acima dos limites legalmente admitidos (fls. 74, 76/82, 83/84, 86/87 e 88/121), devendo também ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesses períodos, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.

[...]

13. Remessa necessária e apelação do INSS desprovidas. Apelação da parte autora provida. Fixados, de ofício, os consectários legais. (APELREEX 00110612420094036109, DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON PORFIRIO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. INDÚSTRIA TÊXTIL. MOTORISTA. RUÍDO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. AUSENTE REQUISITO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

[...]

- Em relação aos intervalos enquadrados como especiais, de 2/1/1973 a 28/2/1973, de 2/4/1973 a 31/7/1974, de 1º/3/1975 a 23/6/1975, de 1º/3/1977 a 31/1/1981, observo que o autor exercia o cargo de auxiliar de tecelagem e tecelão em indústria têxtil. Apesar de não constar formulários, é possível considerar que as atividades prestadas em indústria de tecelagem são especiais, possuindo caráter evidentemente insalubre. Há, nessa esteira, precedentes do Conselho de Recursos da Previdência Social aplicando o Parecer nº 85/78 do Ministério da Segurança Social e do Trabalho cujo teor estabelece que todos os trabalhos efetuados em tecelagens dão direito à Aposentadoria Especial (TRF - 4. AC 200004011163422. Quinta Turma. Rel. Des. Fed. Luiz Carlos Cervi.j. 07.05.2003. DJ 14.05.2003. p. 1048).

[...]

(AC 00073907720104036102, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/07/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Dessa forma, deve ser reconhecida a especialidade por mero enquadramento dos períodos de 11/06/1973 a 18/09/1973, 01/10/1973 a 19/10/1973, 23/10/1973 a 22/01/1974, 06/02/1974 a 01/07/1974, de 01/09/1974 a 23/12/1975, 19/02/1976 a 03/01/1980, 01/02/1980 a 11/03/1980, 12/03/1980 a 28/08/1980, 01/09/1980 a 10/08/1982, 01/09/1982 a 30/11/1985, 03/03/1986 a 10/01/1987 e de 01/03/1989 a 31/01/1990 (CTPS, fls. 44/55 e 64).

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP): DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

Também, no mesmo sentido, a Súmula nº 29, da AGU.

No caso dos autos, consta que o autor esteve exposto a ruído de intensidade

- 83 dB no período de 03/01/2005 a 04/12/2005 (fls. 36/40), não configurada, portanto, a especialidade

- 85,3 dB no período de 05/12/2005 a 04/04/2011 (PPP, fls. 36/40(, configurada, portanto, a especialidade

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL EM RELAÇÃO AO AGENTE NOCIVO RUÍDO

O uso de equipamentos de proteção individual (EPIs) não afasta a configuração da atividade especial, uma vez que, ainda que minimize o agente nocivo, não é capaz de neutralizá-lo totalmente.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou as seguintes teses: "a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", isso porque "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas" e porque "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores". (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No mesmo sentido, neste tribunal:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA.

[...]

IV - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

V - Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

VI - Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. [...](AC 00389440320154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM APOSENTADORIA ESPECIAL OU REVISÃO DO BENEFÍCIO. LAUDO TÉCNICO OU PPP. RUÍDO. NÃO POSSUI TEMPO PARA A CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS PARA A REVISÃO.

[...]

5. A eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida pelo STF (ARE 664.335/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j 04/12/2014, DJe 12/02/2015).

[...] (APELREEX 00065346520144036105, DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

DO DIREITO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A sentença apelada deixou de condenar o INSS à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição porque, quando do requerimento administrativo, o autor teria o equivalente a 32 anos e 24 dias de tempo de contribuição, conforme tabela de fl. 143, e não teria cumprido o pedágio necessário á concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.

Reconhecida a especialidade dos períodos em que o autor trabalhou como tecelão, conforme fundamentação acima, tem-se, entretanto, o equivalente a 38 anos, 2 meses e 7 dias de tempo de contribuição.

Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC nº 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei nº 8.213/91, art. 53, I e II).

Dessa forma, o autor tem direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, fixado seu termo inicial na DER, em 04/04/2011.

DA INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Em sua apelação, alega o autor que houve cerceamento de defesa, por não ter sido reconhecida a especialidade no período de 01/02/2002 a 06/01/2004

e de 07/10/2004 a 04/12/2005

Observo, entretanto, que os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição integral já foram preenchidos, desde a data do requerimento administrativo.

Assim, conclui-se que a ausência de produção de prova pericial não traz qualquer prejuízo ao autor, pelo quê não é caso de reconhecimento de nulidade processual.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação do INSS e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor para determinar que o INSS reconheça a especialidade dos períodos de 11/06/1973 a 18/09/1973, 01/10/1973 a 19/10/1973, 23/10/1973 a 22/01/1974, 06/02/1974 a 01/07/1974, 01/09/1974 a 23/12/1975, 19/02/1976 a 03/01/1980, 01/02/1980 a 11/03/1980, 12/03/1980 a 28/08/1980, 01/09/1980 a 10/08/1982, 01/09/1982 a 30/11/1985, 03/03/1986 a 10/01/1987,01/03/1989 a 31/01/1990 e de 05/12/2005 a 04/04/2011 e conceda benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, fixado seu termo inicial em 04/04/2011.

Diante da natureza alimentar do benefício e da idade do autor (fl. 178), concedo TUTELA ANTECIPADA para determinar a imediata implantação do benefício.

Diante da sucumbência mínima da parte autora e considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo 'a quo', fixo os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão.

Correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Intime-se o INSS para que implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.

É o voto.