PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA R. SENTENÇA. APLICAÇÃO DO ART. 1013, §3º, INC. II, DO CPC/15...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para anular a R. sentença e, nos termos do art. 1.013, §3º, inc. II, do CPC/15, julgar procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Foi deferida a habilitação dos herdeiros do requerente, tendo em vista o óbito do mesmo (26/5/07)

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o auxílio doença no período de 13/10/04 a 26/5/07, acrescido de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios.

A parte autora opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados e, de ofício, o MM. Juiz a quo julgou extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, inc. VI, do CPC/73, tendo em vista da falta de interesse de agir superveniente, uma vez que sobreveio aos autos informação de que a parte autora passou a perceber aposentadoria por tempo de contribuição com pagamento retroativo a 25/4/02, anterior ao ajuizamento da ação (fls. 180/185).

Inconformada, apelou a parte autora, alegando que o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição se deu após o ajuizamento da presente ação, bem como a lei previdenciária assegura a percepção do benefício mais vantajoso, motivo pelo qual requer a concessão da aposentadoria por invalidez até a data do óbito do autor falecido.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, não merece prosperar o fundamento de falta de interesse de agir pelo fato de o falecido ter direito à aposentadoria por tempo de contribuição, tendo em vista a possibilidade de concessão da aposentadoria por invalidez e de a mesma consistir em benefício mais vantajoso em decorrência da não incidência do fator previdenciário, motivo pelo qual merece reforma a sentença.

No que tange à aplicação do art. 1.013, § 3º, inc. II, do CPC/15, entendo que o presente feito reúne as condições necessárias para o imediato julgamento nesta Corte.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica indireta, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 150/154). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 18/9/44, apresentava deficiência auditiva de longa data, hipertensão arterial sistêmica e câncer em mucosas anal e oral desde 2004, sendo que este último acarretou-lhe o óbito, concluindo que o mesmo estava total e permanente incapacitado para o trabalho, circunstância que enseja a concessão da aposentadoria por invalidez no período de 13/10/04 (requerimento administrativo) até 26/5/07 (data do óbito).

No entanto, tendo em vista a impossibilidade de cumulação com a aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente, nos termos do art. 124 da Lei de Benefícios, caberá aos herdeiros a opção do benefício mais vantajoso. Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos na esfera administrativa, a título de benefício inacumulável.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Considerando que a sentença tornou-se pública, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria e Enunciado nº 7 do C. STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, §11, do NCPC."

Ante o exposto, dou provimento à apelação para anular a R. sentença e, nos termos do art. 1.013, § 3º, inc. II, do CPC/15, julgo procedente o pedido para conceder a aposentadoria por invalidez no período de 13/10/04 (requerimento administrativo) até 26/5/07 (data do óbito do autor), acrescida de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada, devendo ser oportunizada a opção pelo benefício mais vantajoso e deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos a título de benefício inacumulável na esfera administrativa.

É o meu voto.