Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
6199491-70.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
30/04/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/05/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. INSS. INCAPACIDADE
TEMPORÁRIA COMPROVADA NA PERÍCIA JUDICIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
PARA A CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. TERMO FINAL. PERÍCIAS PERIÓDICAS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA. TUTELA
DE URGÊNCIA MANTIDA.
I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum
proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal de parte do recurso
do INSS.
II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a
incapacidade temporária para o exercício da atividade laborativa.
III- No tocante à incapacidade contra a qual se insurgiu a autarquia, esta ficou plenamente
demonstrada pela perícia médica realizada. Afirmou o esculápio encarregado do exame, com
base no exame físico e análise da documentação médica, que a autora de 55 anos, grau de
instrução quarta série do ensino fundamental e tendo exercido a função de faxineira, apresenta
incapacidade parcial e temporária desde 18/10/18, data do exame de ultrassonografia do ombro
direito, "evidenciando ruptura completa do tendão supraespinhal, com tendinopatia dos
remanescentes, tendinopatia do subescapular e infraespinhal, irregularidade óssea na
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
tuberosidade maior do úmero, artropatia degenerativa acrômio clavicular, com osteófitos
marginais, derrame articular glenoumeral e bursite subacromial subdeltoideana" (fls. 118 – id.
106983034 – pág. 6), por ser portadora de síndrome do manguito rotador (CID10 M75.1),
causando limitação para movimentação ativa e passiva do ombro direito, e impossibilidade de
abdução do membro, podendo haver reversão do quadro mediante tratamento médico (ortopedia)
e fisioterapia. Estimou o prazo de incapacidade em 12 (doze) meses. Por fim, enfatizou
categoricamente que "As patologias encontram-se em fase evolutiva" e "Atualmente a periciada
não pode ser reabilitada profissionalmente" (fls. 118 – id. 106983034 – pág. 6). Dessa forma,
deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença. Consigna-se, contudo, que o
benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº
8.213/91.
IV- Não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a
verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia
suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de
descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no
artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela
anteriormente concedida.
V- A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera
condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, devem
ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos
termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
VI- Não há que se falar em reconhecimento da prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação
foi ajuizada em 7/5/19 e o termo inicial do benefício foi fixado em 30/4/19.
VII- Deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel
figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos
requisitos do art. 300, do CPC/15.
VIII- Apelação do INSS parcialmente conhecida e, nessa parte, improvida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6199491-70.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EVANILDE TRIGOLO DA CRUZ
Advogados do(a) APELADO: AGOSTINHO ANTONIO PAGOTTO - SP70339-N, HOSANA
APARECIDO CARNEIRO GONCALVES - SP226575-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6199491-70.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EVANILDE TRIGOLO DA CRUZ
Advogados do(a) APELADO: AGOSTINHO ANTONIO PAGOTTO - SP70339-N, HOSANA
APARECIDO CARNEIRO GONCALVES - SP226575-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em 7/5/19 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao
restabelecimento do auxílio doença desde a cessação administrativa e/ou à concessão de
aposentadoria por invalidez.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo, em 10/9/19, julgou procedente o pedido, concedendo em favor da autora o auxílio
doença, inclusive abono anual, "a partir da data do indeferimento do requerimento administrativo,
ou seja, 30.04.2019 – fls. 23" (fls. 133 – id. 106983042 – pág. 3). Determinou o pagamento dos
valores atrasados, em parcela única, acrescidos de correção monetária a contar da data em que
cada parcela deveria ter sido paga, pela TR, e juros moratórios a contar da citação, pela taxa
aplicável à caderneta de poupança, ambas de acordo com a nova redação do art. 1º-F da Lei nº
9.494/97 que foi dada pela Lei nº 11.960/09. Os honorários advocatícios foram fixados em 10%
sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111, do C. STJ).
Isentou o réu da condenação em custas processuais. Deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.
Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
- o não preenchimento do requisito da incapacidade total e temporária, havendo apenas redução
da capacidade laborativa, não sendo o caso de concessão de auxílio doença e
- não haver formulado a autora pedido de reabilitação profissional, estando apta para o trabalho,
motivo pelo qual impõe-se o indeferimento de seus pedidos.
- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer a fixação da data de
cessação do benefício em 120 dias ou no máximo 6 (seis) meses conforme o art. 50, §§ 8º e 9º
da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 13.457/17, a aplicação do art. 1º-F da Lei nº
9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, no tocante à correção monetária, a redução
da verba honorária, o reconhecimento da prescrição quinquenal e a suspensão da tutela.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6199491-70.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EVANILDE TRIGOLO DA CRUZ
Advogados do(a) APELADO: AGOSTINHO ANTONIO PAGOTTO - SP70339-N, HOSANA
APARECIDO CARNEIRO GONCALVES - SP226575-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange à
apelação do INSS, devo ressaltar, inicialmente, que a mesma será parcialmente conhecida, dada
a falta de interesse em recorrer relativamente à correção monetária, uma vez que a R. sentença
foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson
Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do
ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em
recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos
Tribunais, p. 262).
Passo ao exame da parte conhecida do recurso.
Nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o
segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da Lei nº 8.213/91:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, a demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais e comprovou a
qualidade de segurada, conforme revela o extrato de consulta realizada no CNIS, juntado pelo
INSS a fls. 77 e 82 (id. 106983018 - págs. 2, e 7), pois recebeu auxílio doença no período de
23/10/18 a 8/3/19. A presente ação foi ajuizada em 7/5/19, ou seja, no prazo previsto no art. 15,
da Lei nº 8.213/91.
Outrossim, no tocante à incapacidade contra a qual se insurgiu a autarquia, esta ficou
demonstrada pela perícia médica realizada em 17/7/19, conforme parecer técnico elaborado pelo
Perito e juntado a fls. 114/121 (id. 106983034 – págs. 2/9). Afirmou o esculápio encarregado do
exame, com base no exame físico e análise da documentação médica, que a autora de 55 anos,
grau de instrução quarta série do ensino fundamental e tendo exercido a função de faxineira,
apresenta incapacidade parcial e temporária desde 18/10/18, data do exame de ultrassonografia
do ombro direito, "evidenciando ruptura completa do tendão supraespinhal, com tendinopatia dos
remanescentes, tendinopatia do subescapular e infraespinhal, irregularidade óssea na
tuberosidade maior do úmero, artropatia degenerativa acrômio clavicular, com osteófitos
marginais, derrame articular glenoumeral e bursite subacromial subdeltoideana" (fls. 118 – id.
106983034 – pág. 6), por ser portadora de síndrome do manguito rotador (CID10 M75.1),
causando limitaçãopara a movimentação ativa e passiva doombro direito, e impossibilidade de
abdução do membro, podendo haver reversão do quadro mediante tratamento médico (ortopedia)
e fisioterapia. Estimou o prazo de incapacidade em 12 (doze) meses. Por fim, enfatizou
categoricamente que"As patologias encontram-se em fase evolutiva" e "Atualmente a periciada
não pode ser reabilitada profissionalmente" (fls. 118 – id. 106983034 – pág. 6).
Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença. Deixo consignado,
contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e
101, da Lei nº 8.213/91.
Por fim, com relação à fixação do termo final do benefício em 6 (seis) meses, razão não assiste à
autarquia, vez que a avaliação da cessação da incapacidade demanda exame pericial.
Dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:
"Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista
inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a
cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e
tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são
facultativos."
Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial
voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à
autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial,
sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal
prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não
a tutela anteriormente concedida.
Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS
REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA.
I - Concedido auxílio-doença à agravada, por decisão judicial, conforme sentença proferida em
06/08/2008.
II - A Autarquia realizou nova perícia médica, em 24/06/2008, e informou a cessação do benefício
na mesma data.
III - Auxílio-doença consiste em benefício de duração continuada concebido para existir de forma
temporária, sem delimitação de duração máxima.
IV - Encontra-se entre as atribuições do INSS a realização de perícias médicas periódicas para
averiguar eventual manutenção da incapacidade do segurado, sua recuperação para o trabalho
habitual ou ainda a possibilidade de reabilitação para outra atividade.
V - O benefício sob apreciação judicial, sem decisão definitiva, a nova perícia médica realizada
pelo Instituto deverá ser submetida ao órgão processante, para apreciação e eventual
modificação da decisão proferida.
VI - Não pode haver sobreposição de uma decisão administrativa àquela proferida na esfera
judicial, passível de recurso.
VII - O INSS cessou o pagamento do auxílio-doença sem antes submeter a perícia médica à
decisão do juízo, o que não se pode admitir. Neste passo, a decisão agravada guarda amparo no
zelo do Juiz de Primeira Instância, em garantir a efetiva prestação da tutela jurisdicional, no
exercício do seu poder diretor.
VIII - Esgotado o ofício jurisdicional do Magistrado que determinou a implantação ou o
restabelecimento do benefício, o pedido de cassação deve ser formulado perante o órgão ad
quem.
IX - Agravo improvido."
(TRF 3ª Região, AI 2009.03.00.003934-3, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina
Galante, j. 8/6/09, v.u., DJF3 CJ2 21/7/09, p. 582, grifos meus)
Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela
autarquia na esfera administrativa, devem ser deduzidos na fase de execução do julgado.
A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente
o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava
Turma.
No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas
vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
Não há que se falar em reconhecimento da prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação foi
ajuizada em 7/5/19 e o termo inicial do benefício foi fixado em 30/4/19.
Por derradeiro, deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já
sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o
preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.
Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção
do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições
contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de
elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da
demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício.
Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe
provimento.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. INSS. INCAPACIDADE
TEMPORÁRIA COMPROVADA NA PERÍCIA JUDICIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
PARA A CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. TERMO FINAL. PERÍCIAS PERIÓDICAS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA. TUTELA
DE URGÊNCIA MANTIDA.
I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum
proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal de parte do recurso
do INSS.
II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a
incapacidade temporária para o exercício da atividade laborativa.
III- No tocante à incapacidade contra a qual se insurgiu a autarquia, esta ficou plenamente
demonstrada pela perícia médica realizada. Afirmou o esculápio encarregado do exame, com
base no exame físico e análise da documentação médica, que a autora de 55 anos, grau de
instrução quarta série do ensino fundamental e tendo exercido a função de faxineira, apresenta
incapacidade parcial e temporária desde 18/10/18, data do exame de ultrassonografia do ombro
direito, "evidenciando ruptura completa do tendão supraespinhal, com tendinopatia dos
remanescentes, tendinopatia do subescapular e infraespinhal, irregularidade óssea na
tuberosidade maior do úmero, artropatia degenerativa acrômio clavicular, com osteófitos
marginais, derrame articular glenoumeral e bursite subacromial subdeltoideana" (fls. 118 – id.
106983034 – pág. 6), por ser portadora de síndrome do manguito rotador (CID10 M75.1),
causando limitação para movimentação ativa e passiva do ombro direito, e impossibilidade de
abdução do membro, podendo haver reversão do quadro mediante tratamento médico (ortopedia)
e fisioterapia. Estimou o prazo de incapacidade em 12 (doze) meses. Por fim, enfatizou
categoricamente que "As patologias encontram-se em fase evolutiva" e "Atualmente a periciada
não pode ser reabilitada profissionalmente" (fls. 118 – id. 106983034 – pág. 6). Dessa forma,
deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença. Consigna-se, contudo, que o
benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº
8.213/91.
IV- Não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a
verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia
suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de
descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no
artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela
anteriormente concedida.
V- A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera
condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, devem
ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos
termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
VI- Não há que se falar em reconhecimento da prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação
foi ajuizada em 7/5/19 e o termo inicial do benefício foi fixado em 30/4/19.
VII- Deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel
figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos
requisitos do art. 300, do CPC/15.
VIII- Apelação do INSS parcialmente conhecida e, nessa parte, improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-
lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
