PREVIDENCIÁRIO : LOAS. IDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADAS. APELAÇÃO DA AUTARQUIA E RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA NÃO PROVIDOS. TRF3...

Exma. Sra. Desembargadora Federal INÊS VIRGINIA:

Com a devida vênia, ouso divergir do i. Relator.

O marido da parte autora (já falecida) recebe benefício assistencial de prestação continuada no importe de um salário mínimo. Além dessa renda, a família recebia R$30,00 a título de aluguel da garagem da residência.

A teor do artigo 34 do Estatuto do Idoso, o benefício já concedido a qualquer membro da família, nos termos do caput, não será computado para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o benefício assistencial (1/4 de salário mínimo).

Dessa forma, o benefício recebido pelo marido da parte autora deve ser excluído do cálculo, o que redunda numa renda familiar de R$30,00 muito abaixo, portanto, do limite legal para concessão do benefício.

Os filhos da parte autora não compõem mais o núcleo familiar do local do estudo social, eis que ali não residem, razão pela qual não considero que a renda que porventura aufiram, deva compor a base de cálculo da renda per capita, a despeito da obrigação moral de auxílio aos pais idosos.

Ante o exposto, divirjo do I. Relator para NEGAR PROVIMENTO à Apelação do INSS, mantendo a r. sentença e tutela antecipada já concedida para concessão do benefício assistencial a partir de 29/03/2013, data em que a autora completou a idade mínima, requisito legal e NEGO PROVIMENTO ao recurso Adesivo da parte autora, para manter os critérios de aplicação de juros e correção monetária informados na decisão anterior.

I - O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.

II - O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garante o benefício em comento às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. O §2º do artigo 20 da Lei 8742/1993, atualmente, define o conceito de pessoa com deficiência como aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

III - O artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na aferição da miserabilidade.

IV - A Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, que não obsta a comprovação da insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

V - Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser aferida caso a caso.

IX - O conjunto probatório dos autos revela que a renda familiar é insuficiente para cobrir os gastos ordinários.

X - O marido da parte autora recebe benefício assistencial de prestação continuada no importe de um salário mínimo. Além dessa renda, a família recebia R$30,00 a título de aluguel da garagem da residência.

XI - A teor do disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, aplicado por analogia, os valores referentes ao benefício assistencial ao idoso devem ser descontados do cálculo da renda familiar, assim como aqueles concernentes ao amparo social ao deficiente e os decorrentes de benefício previdenciário de um salário mínimo.

XII - Neste contexto a renda familiar é de apenas R$30,00, muito abaixo do limite legal para concessão do benefício.

XIII- Os filhos que não moram mais com os pais, não compõem o núcleo familiar para fins de aferição da renda per capita.

XIV - Recurso da autarquia desprovido. Recurso da parte autora versando sobre alteração dos critérios de juros e correção monetária, não provido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à Apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e recurso adesivo interposto por ROSA MARIA SIMÕES, em ação objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

A r. sentença de fls. 99/103 julgou procedente o pedido inicial, condenando o INSS no pagamento do benefício assistencial, desde 13/05/2011, data do deferimento da tutela antecipada. Fixou correção monetária e juros de mora conforme o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações em atraso, contabilizadas até a data da prolação da sentença de 1º grau de jurisdição. Por fim, confirmou os efeitos da antecipação da tutela judicial.

Em razões recursais às fls. 114/120, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a autora não preenche os requisitos para a concessão do benefício ora vindicado. Subsidiariamente, requer a redução do patamar dos honorários advocatícios.

A autora também interpôs recurso de apelação, na forma adesiva, às fls. 124/128, na qual pugna pela reforma do julgado a fim de que a correção monetária e os juros moratórios fossem fixados somente com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal.

Contrarrazões da parte autora às fls. 129/139.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 147/151), pelo desprovimento do recurso adesivo e pelo parcial provimento da apelação do INSS.

Com a notícia do falecimento da demandante, ocorrido em 14/02/2016 (fl. 158), foi requerida a habilitação dos seus herdeiros (fls. 161/187), tendo sido esta devidamente homologada à fl. 195.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, bem por isso, não havia justificativa plausível para a discriminação.

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

Do caso concreto.

Pleiteou a autora a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segundo alegava, era incapaz e não possuía condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

Entretanto, o impedimento de longo prazo não foi detectado, já que sequer foi realizada perícia médica, haja vista o cumprimento do requisito etário ao longo da demanda, considerando o implemento da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos em 29 de março de 2013 (fl. 15).

O estudo social realizado em 30 de março de 2011 (fls. 54/60) informou ser o núcleo familiar composto pela autora e seu cônjuge, os quais residem em imóvel próprio, com cinco cômodos: dois quartos, uma sala, uma cozinha e um banheiro.

Segundo as informações prestadas, a residência é guarnecida por eletroeletrônicos e eletrodomésticos, que satisfazem, ao menos, as necessidades básicas do casal, sendo certo que "o bairro onde reside a Senhora Rosa e seu marido localizam-se na cidade de São José dos Campos, conta com o fornecimento de energia elétrica, água, iluminação pública e pavimentação asfáltica" (sic).

A renda da família, à época do estudo, decorria dos proventos de aposentadoria do cônjuge da requerente, no importe de um salário mínimo, e do aluguel da garagem da residência, no valor de R$30,00. A esse respeito, verifico que, informações extraídas do Sistema Plenus revelam que o cônjuge em questão é beneficiário de amparo social desde 03/03/2009 (fl. 95).

Trata-se de pessoa maior de 65 (sessenta e cinco) anos, motivo pelo qual se defende a aplicação do disposto no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, para que seja excluído o montante em questão do cômputo da renda familiar.

Todavia, a mera aplicação do referido dispositivo não enseja, automaticamente, a concessão do benefício, uma vez que o requisito da miserabilidade não pode ser analisado tão somente levando-se em conta o valor per capita e a famigerada situação de "renda zero", sob pena de nos depararmos com decisões completamente apartadas da realidade. Destarte, a ausência, ou presença, desta condição econômica deve ser aferida por meio da análise de todo o conjunto probatório.

As despesas do núcleo familiar, contabilizando gastos com telefone, água, energia elétrica, gás e alimentação, cingiam a aproximadamente R$484,30, ao passo que a renda percebida é maior, além da verba extra relativa à locação da garagem.

Note-se, portanto, que a renda per capita do núcleo familiar era superior a ½ salário mínimo, além de ser suficiente, na integralidade, para arcar com todas as suas despesas.

Ressalta-se, ainda, que a demandante fazia acompanhamento médico regular junto à rede pública de saúde (via SUS), recebendo de forma gratuita os medicamentos de uso contínuo.

A assistente social designada noticiou, ainda, que o casal possui três filhos, os quais "vêem visita-la com frequência" (sic). São eles: Salete de Fátima Simões, Marcelo Donizete Simões e Luciana de Fátima Simões.

Em relação aos filhos, ainda que não residam sob o mesmo teto, observo que possuem o dever constitucional de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (art. 229 da Carta Magna). Isso, aliás, é o que dispõem os artigos 1.694, 1.695 e 1.696 do Código Civil, evidenciando o caráter supletivo da atuação estatal.

Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais ora faço anexar aos autos, dão conta que, dos três filhos mencionados, dois mantinham vínculo empregatício estável tanto por ocasião da formulação do benefício em sede administrativa (março/2010) - data em que, supostamente, a miserabilidade se fazia presente - quanto na oportunidade do ajuizamento da presente demanda (maio/2010), a saber:

Salete de Fátima Simões auferiu remuneração, nas competências em questão, da ordem de R$3.385,03 (três mil, trezentos e oitenta e cinco reais e três centavos) e R$1.440,50 (um mil, quatrocentos e quarenta reais e cinquenta centavos), respectivamente.

Marcelo Donizete Simões, a seu turno, nos meses referenciados, percebeu salário no importe de R$1.177,00 (um mil, cento e setenta e sete reais).

Nessa senda, lembro que o benefício assistencial de prestação continuada existe para auxiliar a sobrevivência das pessoas portadoras de incapacidade, por idade avançada, ou outras restrições físicas ou psíquicas para o trabalho e que não possuam parentes próximos em condições de lhes prover o sustento. O dever, portanto, é, em primeiro lugar, da família.

Por todo o exposto, em minuciosa análise do conjunto fático probatório, verifico que o núcleo familiar não se enquadrava na concepção legal de hipossuficiência econômica, no momento do estudo social, não fazendo, portanto, os herdeiros da autora, jus aos atrasados do benefício da prestação continuada.

É preciso que reste claro ao jurisdicionado que o benefício assistencial da prestação continuada é auxílio que deve ser prestado pelo Estado, portanto, por toda a sociedade, in extremis, ou seja, nas específicas situações que preencham os requisitos legais estritos, bem como se e quando a situação de quem o pleiteia efetivamente o recomende, no que se refere ao pouco deixado pelo legislador para a livre interpretação do Poder Judiciário.

Ainda que o magistrado sensibilize-se com a situação apresentada pela parte autora e compadeça-se com a horripilante realidade a que são submetidos os trabalhadores em geral, não pode determinar à Seguridade a obrigação de pagamento de benefício, que independe de contribuição, ou seja, cujo custeio sairá da receita do órgão pagador - contribuições previdenciárias e sociais - e cujos requisitos mínimos não foram preenchidos, sob pena de criar perigoso precedente que poderia causar de vez a falência do já cambaleado Instituto Securitário.

Repito que o benefício em questão, que independe de custeio, não se destina à complementação da renda familiar baixa e a sua concessão exige do julgador exerça a ingrata tarefa de distinguir faticamente entre as situações de pobreza e de miserabilidade, eis que tem por finalidade precípua prover a subsistência daquele que o requer.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e, com isso, julgar improcedente o pedido, restando prejudicada a apelação da parte autora.

Inverto o ônus sucumbencial, condenando-a no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.