ILEGITIMIDADE DO INSS PARA RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE EM LABOR DESEMPENHADO DO RPPS. RADIAÇÃO IONIZANTE. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMP...

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT DE BRUYN (RELATOR): Inicialmente, analiso a questão da legitimidade do INSS para figurar no polo passivo da demanda nos casos em que o segurado busca o reconhecimento da especialidade de período trabalhado sob a égide do Regime Próprio de Previdência Social. 

Observo que a referida matéria já foi objeto de análise pela 3ª Seção deste E. Tribunal, que assim decidiu: “Da análise da CTPS da parte autora, verifica-se, relativamente ao vínculo de 09/05/1988 a 11/05/2009, a opção pelo regime estatutário, desde 01.12.1997, vinculado ao Fundo de Previdência do Município de Tambaú, SP (...). Assim, inviável o manejo de ação em face do INSS buscando o reconhecimento de tempo de serviço especial em período laborado vinculado a Regime Próprio da Previdência Social, no caso, o município de Tambaú. Para reconhecimento das atividades especiais do servidor, em havendo contagem recíproca, a ação deve ser proposta contra o ente que arcará com a indenização ao órgão concessor/revisor. Dessa forma, cabe à parte autora demandar contra a Municipalidade pugnando pelo reconhecimento judicial da insalubridade como servidor estatutário” (Ação Rescisória nº 5025838-68.2019.4.03.0000, 3ª Seção, Relator Desembargador Federal Nelson Porfírio, julgado em 13/03/2022, DJEN 16/03/2022, , grifos meus). 

Ressalto, adicionalmente, que a questão da ilegitimidade do INSS para reconhecer atividade especial de servidor público também já foi abordada por esta E. Corte, no julgamento da Apelação Cível nº 5105130-10.2021.4.03.9999, de relatoria da E. Juíza Federal Convocada Mônica Bonavina, assim fundamentada: “Na hipótese, a análise de enquadramento como atividade especial para o intervalo laboral em questão, no qual a parte autora esteve vinculada ao RPPS (vínculo estatutário), cuida-se de matéria de competência do órgão expedidor da certidão de tempo de serviço, sendo que, na hipótese de recusa, autoriza-se ao segurado buscar o reconhecimento ao enquadramento especial mediante o ajuizamento de sua pretensão na Justiça Estadual competente, a fim de ver apreciado o direito invocado. Pertinente acrescentar, com relação ao Tema 942, que a matéria nele tratada se refere à possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividade exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada (...).Portanto, na hipótese em debate no aludido Tema, a questão se relaciona às normas a serem aplicadas para a conversão de tempo especial em comum no caso dos servidores públicos, não abordando a questão relativa à competência para sua apreciação, a qual deve ser mantida perante o órgão em que o servidor público esteve vinculado durante a prestação de serviço, no caso concreto, a Municipalidade de Ariranha-SP” (TRF3, ApCiv 5105130-10.2021.4.03.9999, 9ª Turma, j. em 14/09/2022, DJe 21/09/2022, grifos meus). 

No mesmo sentido, destaco: 

 “AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. PERÍODO LABORADO COMO POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. ILEGITIMIDADE DO INSS. VALORES RECEBIDOS A MAIOR. TEMA 979/STJ. 

- O INSS não possui legitimidade para reconhecer a especialidade de atividade exercida em Regime Próprio de Previdência Social, na condição de policial militar. 

(...) 

- Agravo interno parcialmente provido.” 

(TRF3, ApCiv 5663806-59.2019.4.03.9999, 8ª Turma, Relator Juiz Federal Convocado Denilson Branco, julgado em 3/10/2022, DJEN 05/10/2022). 

No presente caso, consoante documento acostado aos autos (ID 88004713), verifica-se que o autor exerceu o cargo efetivo de técnico em radiologia, como estatutário, no período de 28/10/05 a 20/5/13. Dessa forma, o INSS é parte ilegítima para reconhecer atividade especial de servidor vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do inc. VI, do art. 485, do CPC. 

Passo à análise dos demais períodos. 

Com referência à aposentadoria por tempo de contribuição, relativamente aos períodos anteriores à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

Se houver a necessidade de utilização de período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

Segundo o §7º do art. 201 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, é assegurada aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social aos trinta e cinco anos, se homem, e aos trinta anos, se mulher.

Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, estabelecendo:

"Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

(...)

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;

II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.

§ 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério."

Quanto à aposentadoria integral, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. No entanto, quando da promulgação da Emenda nº 20, não aprovada a exigência da idade mínima, a regra de transição para a aposentadoria integral tornou-se inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.

Importante ressaltar que o cômputo do tempo de serviço posterior a 28/11/99 enseja a observância da Lei nº 9.876/99, no que se refere ao cálculo do valor do benefício. Nesse sentido, decidiu o Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 575.089, de Relatoria do Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski, em julgamento realizado em 10/9/08.

De outra parte, a Constituição Federal (art. 201, § 1º) assegura critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos segurados do Regime Geral da Previdência Social, na hipótese de exercício de atividades desenvolvidas sob condições especiais, capazes de prejudicar a saúde e a integridade física do trabalhador.

Criada pela Lei n. 3.807/1960 e mantida pela Lei n. 8.213/1991, a aposentadoria especial é modalidade pertinente ao tempo de contribuição, na qual o prazo para a obtenção do benefício reduz-se para 15, 20 ou 25 anos em razão de a atividade exercida habitualmente pelo trabalhador sujeitá-lo a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a uma associação deles, aptos a prejudicar sua saúde ou integridade física.

Originalmente, na letra da Lei n. 8.213/91, essas atividades seriam definidas por lei específica. Posteriormente, porém, a Emenda Constitucional n. 20/1998 delegou a tarefa à lei complementar, nunca editada. Por isso, diante da norma do art. 152 da Lei n. 8.213/91, aplica-se à matéria o disposto nos artigos 57 e 58 dessa Lei no que não conflitar com o texto constitucional.

Da comprovação da atividade especial

Antes da Lei n. 9.032, de 28/4/1995, a comprovação do labor em condições especiais de insalubridade fazia-se, em regra, mediante o enquadramento da profissão ou atividade profissional nos termos dispostos nos Anexos dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, posteriormente ratificados pelos Decretos n. 357/91 e 611/92 (STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016).

Para tanto, na hipótese de sujeição a agentes físicos, químicos ou biológicos, bastava informação, fornecida pela empresa, da presença do agente nocivo no local onde se desenvolvia a atividade.

Depois da Lei n. 9.032/1995 e até a edição do Decreto n. 2.172, de 5/3/1997, além de a atividade ou o agente nocivo precisar estar previsto nos Regulamentos, tornou-se necessário comprovar o contato com essa substância, o que se fazia pela apresentação de formulários emitidos pelo empregador, uma vez que a legislação, a esse tempo, contentava-se com estes documentos: primeiro, o “SB 40”; depois, o “DSS8030”, que o substituiu, Neles eram lançadas as informações pertinentes às atividades exercidas (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial. 3ª ed. Curitiba: Ed. Juruá, 2010, p. 114)

Editado o Decreto n. 2.172, de 5/3/1997, os formulários, subscritos por médicos ou engenheiros do trabalho, precisariam, necessariamente, estar estribados em laudos periciais.

Igualmente a Medida Provisória n. 1.523, de 11/10/96, posteriormente convalidada pela MP 1.596-14, de 10/11/1997, convertida na Lei n. 9.528/97, que estipulou nova redação ao artigo 58 da Lei n. 8.213/91, reafirmou a necessidade de laudo técnico, além de estabelecer que os agentes nocivos seriam definidos por ato do Poder Executivo e instituir o perfil profissiográfico (§4º), definindo seus elementos.

O regramento do perfil profissiográfico citado no novo art. 58, § 4º, da Lei n. 8.213/91, depois denominado, no Decreto n. 4.032, de 26/11/2001, “Perfil Profissiográfico Previdenciário” (PPP), somente veio com a Instrução Normativa INSS n. 78, de 16/7/2002, que o criou formalmente, estipulando-lhe o modelo. Previsto para entrar em vigor em 1/1/2003, sua efetiva introdução, porém, só ocorreu em 1/1/2004.

Quanto à atribuição conferida ao Poder Executivo – em lugar da lei específica – de definir o rol dos agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, ela só foi atendida com o advento do Decreto n. 2.172, de 05/03/97, que, embora enumere, somente exemplificativamente, as atividades, requer a comprovação do agente nocivo no processo produtivo, mais especificamente no meio ambiente de trabalho.

Atualmente, os agentes nocivos estão arrolados no Anexo IV do atual Regulamento da Previdência Social, o Decreto n. 3.048/99, devendo-se, no entanto, sempre apresentar o PPP, com lastro em laudo pericial.

Dito isso, tem-se, resumidamente, as regras preponderantes em relação à comprovação do labor em condições especiais, ressalvados os agentes calor e ruído, para os quais sempre se exigiu laudo:

De outra parte, consoante o art. 58, § 2º, da Lei n. 8.213/91, na redação da Lei n. 9.732/98, o laudo técnico deve conter informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua observância pelo estabelecimento.

Do laudo extemporâneo

Nos termos da Súmula n. 68 da TNU é válido o laudo extemporâneo, mas somente se existirem elementos que firmem sua credibilidade. Isso porque, embora possível a prova de circunstâncias diversas, presume-se que, à época do labor, a agressão imposta pelos agentes era igual ou superior ao da data do laudo. Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. ATIVIDADE ESPECIAL.  RUÍDO. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo  ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo  técnico, sendo que o PPP é assinado pela empresa ou seu preposto.

2. É desnecessária a contemporaneidade do laudo pericial, ante a inexistência de previsão legal. Precedentes desta Corte”.

(TRF – 3ª. Região; 10ª Turma; APELREEX 1473887; processo n. 0009799-73.2008.4.03.6109-SP; Relatora Juíza Convocada MARISA CUCIO; publicação: TRF3 CJ1 DATA:07/03/2012)

Nesse ponto, cabe ao INSS demonstrar não refletirem, os documentos, a realidade fática.

Dos Equipamentos de Proteção Individual (EPI)

Em princípio, a neutralização do agente nocivo mediante a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) e a adoção de medidas de proteção coletiva tendem a afastar a natureza especial da atividade. Ressalva-se, porém, o caso de ruído, hipótese em que a simples declaração de eficácia no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não é suficiente para descaracterizar a atividade especial para fins de aposentadoria. Nesse sentido, veja-se o posicionamento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo n. 664.335:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (...) 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário”.

A regra restou bem explicitada no voto do Relator, Ministro Luiz Fux, quando este afirmou:

“(...) tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...). Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores (...)”. Asseverou, ainda: "Se atualmente prevalece o entendimento que não há completa neutralização da nocividade no caso de exposição a ruído acima do limite legal tolerável, no futuro, levando em conta o rápido avanço tecnológico, podem ser desenvolvidos equipamentos, treinamentos e sistemas de fiscalização que garantam a eliminação dos riscos à saúde do trabalhador, de sorte que o benefício da aposentadoria especial não será devido. Caso as inovações citadas sejam efetivamente criadas e implementadas, esta Suprema Corte poderá, então, rever a validade da tese para o caso específico do agente nocivo ruído."

Relativamente aos demais agentes nocivos, a jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que a mera informação sobre a eficácia do EPI, registrada no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, é insuficiente para descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Nesse sentido, transcrevo o julgado desta E. Corte:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLOGICOS. RECONHECIMENTO PARCIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO EM COMUM. REVISÃO DEVIDA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DE OFÍCIO.

(...)

10 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

(...)

16 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do profissional à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Precedente.

(...)

23 – Apelação do INSS parcialmente conhecida e, na parte conhecida,  parcialmente provida. Alteração dos critérios de correção monetária e juros de mora de ofício.

(TRF-3ªRegião, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, j. em 17/10/22, p.u., DJe 28/10/22, grifos meus)

Dessa forma, consoante a aludida jurisprudência, é irrelevante, para caracterização da atividade como “especial”, informação de o EPI ser eficaz em relação aos agentes nocivos. Ele sempre será considerado insuficiente em relação ao ruído, enquanto, nos casos dos demais agentes, será necessária prova de sua efetiva neutralização (e não apenas mitigação).

Da exposição ao agente físico Radiação Ionizante

Relativamente às atividades com exposição a radiações ionizantes  em um primeiro momento a análise é qualitativa, sendo presumida a nocividade, a teor do Anexo dos Decretos nº 53.831/64 (item 1.1.4) e nº 83.080/79 (item 1.1.3) e Resolução nº 600, de 2017, do INSS (Manual da Aposentadoria Especial).

A partir de 06/03/1997, o Decreto nº 2.172/97, em seu Anexo IV, item 2.0.0, a análise dos agentes físicos fica vinculada aos limites de tolerância, em conformidade com os critérios do Anexo 5 da NR-15, ratificado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999. Em outras palavras, passou-se, neste momento, à análise quantitativa.

Com o advento do Decreto nº 4.882/2003, que conferiu nova redação ao art. 68, § 11, do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, foi estabelecido que os limites de tolerância dos agentes nocivos deverão ser os estabelecidos na Legislação Trabalhista, segundo a metodologia de avaliação da FUNDACENTRO, que, com referência às radiações, só se refere à exposição a raios-X em serviços de radiologia – NHO 5.

Consoante o Anexo nº 5, da NR-15 do MTE, os limites de tolerância e demais controles pertinentes aos trabalhadores expostos às radiações ionizantes  seguem a Norma CNEN-NN-3.01 ou aquela que venha a substituí-la.

Por sua vez, ao tratar da proteção radiológica para serviços de medicina nuclear, albergada nas Diretrizes da NN 3.01, a NN 3.05 dispõe a respeito das normas protetivas ao “indivíduo ocupacionalmente exposto” (artigo 12), ao passo que na Seção IV, há detalhamento da monitoração individual e dos níveis de notificação para o indivíduo ocupacionalmente exposto.

Assim, a partir de 06/03/1997 o enquadramento da atividade como “especial” ocorrerá sempre que se ultrapassar o limite de tolerância correspondente à dose individual, aferida por meio de dosímetros. No caso, não deve ultrapassar 5mSv anual, não excedendo 20mSv em cinco anos e 50mSv em nenhum ano, conforme Resolução CNEN 12/88.

Para exposição aos raios X, a dose anual individual não deve exceder 20mSv em qualquer período de cinco anos consecutivos, não excedendo 50mSv em nenhum ano (Portaria 543, de 01/06/1998 da ANVISA).

Noutro giro, o Decreto 8.123, de 2013, que alterou o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, passou a considerar que, a simples possibilidade de exposição a agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos (listados no grupo I da LINACH, com registro no CAS e arrolados no anexo IV, do Decreto nº 3.048) no ambiente de trabalhos seria suficiente para comprova-la.

Assim, desde 08/10/2014, as radiações ionizantes reconhecidamente cancerígenas são avaliadas qualitativamente, não sendo elididas pela utilização de EPC ou de EPI, ainda que considerados eficazes.

Caso dos autos

1) Período: 4/5/10 a 31/8/11.

Empregadora: PC Silva Serviços Radiológicos S/C Ltda.

Cargo/função: técnico em radiologia médica.

Descrição das atividades: “Radiologia. Chamar o paciente na sala de espera; acomodar o paciente na máquina de raio x; ajustar a máquina de raio x; disparar a máquina e bater a chapa; encaminhar a chapa para revelação digital; aguardar o processo de revelação e encaminhar a chapa para leitura médica/emissão de laudos; mamografia; chamar o paciente na sala de espera; acomodar o paciente na máquina de mamografia; ajustar a máquina; disparar a máquina e bater a chapa; encaminhar a chapa para revelação digital; aguardar o processo de revelação e encaminhar para leitura médica/emissão de laudos”.

Agentes nocivos: radiação ionizante.

Enquadramento legal: Código 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.3 do Decreto nº 83.080/79 e código 2.0.3 do Decreto nº 2.172/97.

Prova(s): PPP (ID 88004714), datado de 1º/9/11.

Conclusão: Ficou demonstrado o labor em condições nocivas no período mencionado, em decorrência da exposição, habitual e permanente, a radiação ionizante.

2) Período: 5/7/10 a 4/9/15.

Empregadora: Hospital do Servidor Público Municipal.

Cargo/função: técnico em radiologia.

Descrição das atividades: “Receber pedido de exame; preparar o paciente; executar o protocolo de preparo para efetivação dos exames; acionar, operar e controlar o equipamento de raio-x; executar o trabalho conforme solicitação médica; manter os equipamentos e materiais em condições de uso; cumprir as normas de proteção radiológica”.

Agentes nocivos: Radiação ionizante.

Enquadramento legal: Código 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.3 do Decreto nº 83.080/79 e código 2.0.3 do Decreto nº 2.172/97.

Prova(s): PPP (ID 88004716), datado de 10/3/15.

Conclusão: Ficou demonstrado o labor em condições nocivas no período mencionado, em decorrência da exposição, habitual e permanente, a radiação ionizante, no período de 5/7/10 a 10/3/15 (data de emissão do PPP).

Destarte, somando-se os períodos de atividade especial reconhecidos na presente demanda, não perfaz o autor 25 anos de tempo de atividade especial, motivo pelo qual não faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57, da Lei nº 8.213/91. O autor também não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, diante da insuficiência de tempo.

Considerando que ambas as partes foram simultaneamente vencedoras e vencidas, nos termos do art. 86 do CPC, condeno-as ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa para cada uma, observando-se, ainda, o art. 98, §3º, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, de ofício, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do inc. VI, do art. 485, do CPC com relação ao reconhecimento da especialidade do labor no período de 28/10/05 a 20/5/13 e dou parcial provimento à apelação para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 4/5/10 a 31/8/11 e 5/7/10 a 10/3/15.

É o meu voto.