PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORATIVA PREEXISTENTE. REINGRESSO POSTERIOR AO RGPS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DA PARTE AUTORA. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. SENTEN...

- No que tange ao inconformismo da autarquia previdenciária quanto à concessão da tutela antecipada, se procedente o pleito, é cabível a outorga de tutela específica que assegure o resultado concreto equiparável ao adimplemento (artigo 497 do Código de Processo Civil de 2015). De outro ângulo, para a eficiente prestação da tutela jurisdicional, a aplicação do dispositivo legal em tela independe de requerimento, diante de situações urgentes. Nesse diapasão, a natureza alimentar, inerente ao benefício colimado, autorizam a adoção da medida.

- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Para sua concessão, deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laboral; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

- No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. Requisitos legais preenchidos.

- O perito judicial assevera que a parte autora é portadora de osteoartrose com sintomatologia principalmente na coluna lombo-sacra e que não necessariamente se trata de doença degenerativa ligada ao grupo etário. Diz que a incapacidade é temporária e relativa e no tocante à provável data de início da doença ou lesão, reponde que é "Anterior a 04/11/2011".

- Conforme informações do sistema CNIS, o último vínculo empregatício encerrou-se em 12/1987, tendo a autora reingressado ao sistema previdenciário em 04/2011, vertendo contribuições até 07/2011, na condição de contribuinte individual. Portanto, após verter exatamente a 04 contribuições necessárias, conforme o disposto no artigo 24, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, requereu administrativamente o benefício de auxílio-doença, em 10/11/2011. Depois de julho de 2011, cessou novamente as contribuições e após o ajuizamento da presente ação, em 02/03/2012, voltou a recolher as contribuições previdenciárias na qualidade de contribuinte individual, a partir de 04/2012.

- Forçoso reconhecer que a autora, ao reingressar no Regime Geral de Previdência Social em 04/2011, vertendo contribuições na condição de contribuinte individual, já era portadora da incapacidade para o labor, tratando-se, portanto, de doença preexistente ao seu ingresso previdenciário e consequente preexistência da incapacidade laborativa.

- O perito judicial foi categórico ao afirmar que o início da patologia que acomete a parte autora é anterior a 04/11/2011, que é a data do único atestado médico que instruiu a inicial (fl. 15). E o teor desse documento médico corrobora o afirmado pelo expert e, inclusive, se reafirma a ausência de condições para o trabalho.

- A autora, ao se filiar novamente ao Regime Geral de Previdência Social, em abril de 2011, o qual, vale lembrar, possui caráter contributivo, já era portadora de incapacidade laborativa desde anos antes, não sendo caso de agravamento posterior ao seu reingresso, mas sim, de preexistência da incapacidade laborativa, provocada por enfermidade agravada desde período anterior.

- Não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

- Diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade laborativa.

- Condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

- Apelação do INSS provida. Improcedente o pedido da parte autora. Sentença reformada.

- Revogada a tutela antecipada concedida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à Apelação do INSS para reformar a r. Sentença, revogando a tutela antecipada concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da r. Sentença que julgou procedente o pedido inicial, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir da juntada do laudo pericial (fls. 33/36), devendo incidir sob as prestações em atraso, correção monetária e juros de mora legais. A autarquia previdenciária foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% do montante da condenação, até a data da Sentença (Súmula 111, STJ). Sem custas. Concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício.

Em seu recurso, a autarquia previdenciária pugna pela reforma da r. Sentença, sustentando que a concessão da tutela antecipada causará lesão grave e de difícil reparação, requer assim, a suspensão do cumprimento da decisão, conforme artigo 558, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Alega também, que ao tempo do início da doença, a autora não era segurada do RGPS, porquanto após 1987, a autora voltou a contribuir apenas no ano de 2011, como contribuinte individual, na qualidade de facultativo, quando já contava com 49 anos de idade, provavelmente com a doença alegada, sendo que na data da lesão em 11/2011, não havia sequer realizado as 12 contribuições necessárias e ininterruptas para adquirir a qualidade de segurado. Pleiteia, ainda, a redução dos honorários advocatícios para o percentual de 5%, que deve incidir apenas sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da Sentença, nos termos da Súmula 111 do C. STJ.

Subiram os autos, com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, no que tange à concessão da tutela antecipada, se procedente o pleito, é cabível a outorga de tutela específica que assegure o resultado concreto equiparável ao adimplemento (artigo 497 do Código de Processo Civil de 2015). De outro ângulo, para a eficiente prestação da tutela jurisdicional, a aplicação do dispositivo legal em tela independe de requerimento, diante de situações urgentes. Nesse diapasão, a natureza alimentar, inerente ao benefício colimado, autorizam a adoção da medida.

Passo ao mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

O laudo pericial (fls. 33/36) afirma que a autora, então com 49 anos de idade, trabalhou em lavoura desde criança e até enquanto era solteira, há 30 anos, sem registro em carteira de trabalho e que só começar a pagar o INSS em 2011. Que foi operada da coluna há mais de 10 anos, tem dificuldade para sentar-se e levantar peso e refere nódulo na tireoide, que passou por acupuntura e melhorou. O perito judicial assevera que a parte autora é portadora de osteoartrose com sintomatologia principalmente na coluna lombo-sacra e que não necessariamente se trata de doença degenerativa ligada ao grupo etário. Diz que a incapacidade é temporária e relativa e no tocante à provável data de início da doença ou lesão, reponde ao quesito "5.6" do Juízo, "Anterior a 04/11/2011". Conclui que a autora deverá continuar o tratamento preconizado pela ortopedia por tempo indeterminado, estando inapta para o trabalho nos próximos 6 a 12 meses e que o auxílio-doença nesse período será importante.

Todavia, conforme informações do sistema CNIS de fl. 56, o último vínculo empregatício encerrou-se em 12/1987, tendo a autora reingressado ao sistema previdenciário em 04/2011, vertendo contribuições até 07/2011, na condição de contribuinte individual. Portanto, após verter exatamente a 04 contribuições necessárias, conforme o disposto no artigo 24, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, requereu administrativamente o benefício de auxílio-doença, em 10/11/2011. Depois, de julho de 2011, cessou novamente as contribuições e após o ajuizamento desta ação, em 02/03/2012, voltou a recolher as contribuições previdenciárias, em 04/2012, como contribuinte individual.

Nesse contexto, forçoso reconhecer que a autora, ao reingressar no Regime Geral de Previdência Social em 04/2011, vertendo contribuições na condição de contribuinte individual, já era portadora da incapacidade para o labor, tratando-se, portanto, de doença preexistente ao seu ingresso previdenciário e consequente preexistência da incapacidade laborativa.

O perito judicial foi categórico ao afirmar que o início da patologia que acomete a parte autora é anterior a 04/11/2011, que é a data do único atestado médico que instruiu a inicial (fl. 15). E o teor desse documento médico corrobora o afirmado pelo expert e, inclusive, se reafirma a ausência de condições para o trabalho e descreve que a paciente (autora) já foi operada para retirada da hérnia discal lombar à direita; e "SEMPRE COM DOR NA REGIÃO LOMBO -SACRAL BILATERAL COM IRRADIAÇÃO PARA O MEMBRO INFERIOR À ESQUERDA + DIFICULDADE PARA CAMINHAR, SUBIR ESCADAS E ETC - POR DISCOPATIA DEGENERATIVA PARA O MEMBRO INFERIOR À ESQUERDA + DIFICULDADE PARA CAMINHAR, SUBIR ESCADAS E ETC - POR DISCOPATIA DEGENERATIVA LOMBO-SACRAL (CID M. 49) + ESCOLIOSE LOMBAR (CID M. 41) + COMPRESSÃO RADICULAR LOMBO-SACRAL (CID G. 54).

De outro lado, considerando-se o intervalo que permeia a data da refiliação no RGPS e o requerimento administrativo, por óbvio, não teria como as patologias de natureza ortopédica, se agravarem de uma hora para outra, não se tratando de incapacidade laborativa posterior ao reingresso da autora no sistema previdenciário.

Os elementos probantes do autos permitem concluir que a autora, ao se filiar novamente ao Regime Geral de Previdência Social, em abril de 2011, o qual, vale lembrar, possui caráter contributivo, já era portadora de incapacidade laborativa desde anos antes, não sendo caso de agravamento posterior ao seu reingresso, mas sim, de preexistência da incapacidade laborativa, provocada por enfermidade agravada desde período anterior.

Sendo assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

Dessa forma, diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão de benefício por incapacidade laborativa.

Nesse sentido é a orientação desta Eg. Corte:

"APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO-DOENÇA - PRELIMINAR AFASTADA - -REQUISITOS - NÃO PREENCHIMENTO - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. I - Ausência de contestação por parte do INSS não leva à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, nos termos dos art. 319 do CPC, em razão de sua natureza de pessoa jurídica de direito público, cujos direitos são indisponíveis. II - Autora obteve novo vínculo empregatício no período de 09.04.2008 a 06.08.2009, levando ao entendimento de que recuperou sua capacidade e que está apta à atividade laboral, nada impedindo que venha a pleitear novamente eventual benefício, caso haja modificação de seu estado de saúde. III - Não preenchendo a demandante os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a improcedência do pedido é de rigor. IV - Não há condenação da autora em honorários advocatícios e aos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da Justiça Gratuita. V - Preliminar rejeitada e no mérito, apelação do INSS e remessa oficial providas. (APELREE 1473204, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, DJF3 de 26.03.2010)

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à Apelação do INSS, para reformar a r. Sentença, julgando improcedente o pedido da parte autora, de concessão de benefício previdenciário por incapacidade laborativa, revogando, por consequência, a tutela antecipada concedida, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Comunique-se o teor desta Decisão ao INSS.