Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0003396-39.2019.4.03.6324
Relator(a)
Juiz Federal FLAVIA PELLEGRINO SOARES
Órgão Julgador
4ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
12/11/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 18/11/2021
Ementa
E M E N T A
INCAPACIDADE – LAUDO CONSTATOU INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA – NA DII O
AUTOR NÃO HAVIA CUMPRIDO A CARÊNCIA NA DII – DAR PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO DO INSS
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
4ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0003396-39.2019.4.03.6324
RELATOR:11º Juiz Federal da 4ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) RECORRENTE: EVERALDO ROBERTO SAVARO JUNIOR - SP206234-N,
TITO LIVIO QUINTELA CANILLE - SP227377-N
RECORRIDO: APARECIDO FERREIRA DE MELO
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Advogado do(a) RECORRIDO: EUNICE PEREIRA DA SILVA MAIA - SP67538-N
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0003396-39.2019.4.03.6324
RELATOR:11º Juiz Federal da 4ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) RECORRENTE: EVERALDO ROBERTO SAVARO JUNIOR - SP206234-N,
TITO LIVIO QUINTELA CANILLE - SP227377-N
RECORRIDO: APARECIDO FERREIRA DE MELO
Advogado do(a) RECORRIDO: EUNICE PEREIRA DA SILVA MAIA - SP67538-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A parte autora pleiteou a concessão de benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-
doença ou aposentadoria por invalidez).
Proferida sentença em que o pedido foi julgado procedente, para restabelecer o benefício de
auxílio-doença à parte autora a partir de 11/12/2018.
O INSS interpôs recurso de sentença. Alega, em síntese, que o autor não havia cumprido a
carência na DII fixada pelo perito judicial, razão pela qual seria indevida a concessão do
benefício, pois após a perda da qualidade de segurada em 16/04/2018 (segurado empregado
até 01/02/2017), verteu apenas 03 contribuições antes do início da incapacidade a partir do
início do vínculo empregatício em 07/05/2018. Por último, a autarquia pugna pela devolução dos
valores recebidos a título de tutela antecipada.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0003396-39.2019.4.03.6324
RELATOR:11º Juiz Federal da 4ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) RECORRENTE: EVERALDO ROBERTO SAVARO JUNIOR - SP206234-N,
TITO LIVIO QUINTELA CANILLE - SP227377-N
RECORRIDO: APARECIDO FERREIRA DE MELO
Advogado do(a) RECORRIDO: EUNICE PEREIRA DA SILVA MAIA - SP67538-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os benefícios pretendidos pela parte autora, ora recorrente, exigem o preenchimento de três
requisitos: a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, o cumprimento do
período de carência (dispensável em algumas situações) e a incapacidade total e temporária
(auxílio-doença) ou permanente (aposentadoria por invalidez) para o desempenho de atividade
laboral.
Para fins de auxílio doença, considera-se atividade habitual aquela na qual o interessado está
qualificado, sem necessidade de qualquer habilitação adicional. Ou seja, se sempre exerceu
atividades braçais e está com problemas físicos, o fato de não estar incapacitado para exercer
atividades mentais não é obstáculo à concessão do auxílio-doença, na medida em que este tipo
de atividade não é sua atividade habitual, e para tanto necessitaria de qualificação que não tem
no momento. Por isso, o artigo 59 diz atividade habitual, e não simplesmente atividade.
Por sua vez, para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário que a parte autora
seja acometida por doença ou lesão que a incapacite total e permanentemente para o exercício
de atividade que lhe garanta a sua subsistência, comprove sua qualidade de segurado pelo
Regime Geral de Previdência Social, bem como o período de carência em regra de 12 (doze)
contribuições. Assim como o auxílio-doença, no benefício de aposentadoria por invalidez a
incapacidade não pode resultar de doença ou lesão preexistente à sua filiação ao Regime Geral
de Previdência Social, exceto se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento dessa doença ou lesão.
A qualidade de segurado é adquirida através do exercício de atividade econômica remunerada,
que implica no recolhimento da contribuição, ou mediante a inscrição e o recolhimento da
primeira contribuição, mantendo-se tal condição enquanto forem vertidas ao Regime Geral de
Previdência Social as respectivas contribuições previdenciárias.
A ausência de recolhimento das contribuições não significa a perda de qualidade de segurado,
permanecendo o vínculo e o direito à concessão de benefícios ao segurado por determinado
período, dependendo da situação que se enquadre o segurado nos termos do art. 15 da Lei nº
8.213/91.
A carência é o número de contribuições que são exigidas pela legislação para a concessão de
determinado benefício. Com a perda da qualidade de segurado, o art. 24, parágrafo único, da
Lei nº 8.212/91, dispõe acerca da possibilidade de aproveitamento das contribuições anteriores
à perda de qualidade de segurado, desde que após a nova filiação ao Regime de Previdência
Social, o segurado contribua com um terço do número de contribuições exigidas para o
cumprimento da carência definido para o benefício pretendido.
Há que se destacar que as contribuições recolhidas com atraso além de não servirem para fins
de cumprimento de carência, nos termos previstos no art. 27, II da Lei 8.213/91, igualmente não
são suficientes a afastar a declaração de preexistência da incapacidade, não permitindo o
deferimento da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, uma vez que os artigos 42, §
2º, e 59, parágrafo único, vedam a concessão de tais benefícios se a incapacidade resultar de
doença ou lesão preexistente à sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social.
Outrossim, a carência mínima para a concessão do benefício, nos termos do artigo 25, inciso I,
da Lei nº 8.213/91, é de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvados os casos de dispensa.
O parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213/1991, previa que, no caso de perda da qualidade
de segurado, para que fossem computadas, para fins de carência, as contribuições anteriores
ao reingresso, seria necessário o cumprimento do mínimo de 04 (quatro) contribuições, isto é,
um terço da carência total exigida. No entanto, a previsão do parágrafo único do art. 24 da Lei
nº 8.213/1991 foi revogada pela Medida Provisória nº 767, de 06/01/2017.
Posteriormente, a Lei nº 13.457, de 26/06/2017, decorrente da conversão da MP nº 767, não
obstante ter mantido a revogação ao parágrafo único do art. 24, incluiu o art. 27-A na Lei nº
8.213/1991 prevendo que, caso tenha havido a perda da qualidade de segurado, “para efeito de
carência para a concessão dos benefícios de que trata esta Lei, o segurado deverá contar, a
partir da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I e
III do caput do art. 25 desta Lei”.
Desse modo, para os requerimentos administrativos realizados a partir de 26/06/2017, no caso
de reingresso do segurado ao RGPS, as contribuições realizadas anteriormente à perda desta
qualidade poderão ser computadas para fins de carência caso o segurado conte com, ao
menos, 6 (contribuições) após a nova filiação.
Ressalto que, nos requerimentos formulados anteriormente a 06/01/2017, inclusive os
requeridos durante a vigência da Medida Provisória nº 739/2016 (entre 08/07/2016 a
04/11/2016), que também suprimiu a redação do parágrafo único do art. 24 da Lei nº
8.213/1991, entendo aplicável a regra anteriormente vigente.
Isto porque foi encerrada a vigência da MP nº 739/2016 em 04/11/2016, não havendo
regulamentação pelo Congresso Nacional de seus efeitos, razão pela qual, a fim de garantir a
segurança jurídica, bem como considerando que a legislação original é mais benéfica ao
segurados, deve ser aplicado o parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, que não despreza
as contribuições efetuadas ao longo dos diversos períodos de filiação do segurado ao RGPS.
O art. 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91, por sua vez, prevê que o segurado obrigatório mantém tal
qualidade, independentemente de contribuições, até 12 (doze) meses após a cessação das
mesmas, prazo este que se estende por período de até 36 (trinta e seis) meses no caso de
segurado desempregado e que possua mais de 120 (cento e vinte) contribuições ininterruptas,
sem perda da qualidade de segurado (art. 15, II, § § 1º e 2º da Lei nº 8.213/91).
Para o contribuinte facultativo, no entanto, a manutenção da qualidade de segurado será de até
6 (seis) meses após a cessação das contribuições, sem possibilidade de extensão (art. 15,
inciso VI, da Lei nº 8.213/1991).
Destaca-se, ainda, que o art. 42, § 2º, e o art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91,
preveem, ainda, a não concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-
doença, respectivamente, àquele que se filiar à Previdência Social já portador da doença ou
lesão, excetuando-se a hipótese da incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento dessa doença ou lesão.
A parte autora foi submetida à perícia médica com ortopedista, que referiu que o autor é
portador de lombociatalgia que justificam o quadro de incapacidade laborativa total e temporária
do periciando a partir de 18/08/2018 – exame de ressonância magnética apresentado. Sugerido
para reavaliação de 6 meses.
Dessa forma, constatada a incapacidade parcial e temporária do autor a partir de 18/08/2018,
verifico que o autor de fato não havia cumprido a carência necessária para a obtenção do
benefício pleiteado.
A propósito, saliente-se que após o segurado verter 120 (cento e vinte) contribuições sem
interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, o direito à extensão do período de
graça previsto §1º do art. 15 da LBPS incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, podendo
ser exercido a qualquer momento, ainda que o segurado venha a perder essa qualidade
posteriormente. Nesse sentido, transcreve-se o magistério do insigne professor e magistrado
federal, Dr. DANIEL MACHADO DA ROCHA: “Para o TRF4, após o segurado verter 120
contribuições sem que ocorra a perda da qualidade de segurado, incorpora-se ao seu
patrimônio jurídico a possibilidade de desfrutar de um prazo maior de vinculação ao sistema,
que pode ser exercida a qualquer tempo, mesmo após uma interrupção que venha a resultar na
perda da condição de segurado” (DANIEL MACHADO DA ROCHA, Comentários à Lei de
Benefícios da Previdência Social , 16ª edição, São Paulo: Atlas, 2018, p. 109)
Verifico, todavia, conforme CNIS anexado aos autos, que o autor não recolheu mais de 120
(cento e vinte) contribuições sem perder a qualidade de segurado (anexo n. 34), para que
fizesse jus a um período de graça de 24 (vinte e quatro) meses, nos termos do art. 15, inciso II,
c/c §1º da Lei nº 8.213/1991. Dessa forma, após o vínculo laborativo, no período de 17/05/2016
a 01/02/2017, o autor retornou ao sistema, a partir da nova filiação na qualidade de segurado
empregado apenas em 07/05/2018, com apenas 03 recolhimentos efetuados antes da data de
início da incapacidade, de forma que não cumpriu a carência necessária.
Sobre a devolução de valores a maior recebidos pela parte autora, o artigo 302, inciso III, do
Código de Processo Civil estabelece que a parte responderá pelo prejuízo que a efetivação da
tutela de urgência causar à parte adversa se ocorrer a cessação da eficácia da medida em
qualquer hipótese legal, dispondo em seu parágrafo único que “a indenização será liquidada
nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível”. (grifei)
No caso concreto, s.m.j., a expressão “sempre que possível” esbarra na norma específica do
artigo 115, § 3º da Lei n.º 8.213/91, atualmente com a redação dada pela Lei n.º 13.846/2019,
que assim estabelece: “Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os
créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário e assistencial pago
indevidamente além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação
de decisão judicial, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução
judicial” (grifei).
Dessa forma, deverá o INSS proceder a cobrança dos valores que entende devidos na forma
estabelecida da legislação de regência (artigo 115, § 3º da Lei nº 8.213/91), ou seja, proceder a
inscrição do crédito em dívida ativa e, caso necessário, efetuar a cobrança judicialmente, porém
em ação própria.
Cumpre-me destacar, para que não pairem dúvidas, que esta Turma Recursal não desconhece
que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 14.11.2018, nos autos do Recurso
Especial nº 1.734.685-SP, acolheu questão de ordem para propor a revisão do entendimento
firmado no tema repetitivo 692/STJ (“A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor
da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos”), assentando que “a
tese repetitiva alusiva ao Tema 692 merece ser revisada para que, com um debate mais
ampliado e consequencialista da decisão, sejam enfrentados todos os pontos relevantes.
Assim, a tese de que “a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a
devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos” pode ser reafirmada,
restringida no seu âmbito de alcance ou mesmo cancelada”.
Na ocasião, o STJ determinou “a suspensão do processamento de todos os processos ainda
sem trânsito em julgado, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão pertinente ao
Tema nº 692/STJ e tramitem no território nacional, com a ressalva de incidentes, questões e
tutelas, que sejam interpostas a título geral de provimentos de urgência nos processos objeto
do sobrestamento”. Referida decisão foi publicada em 03.12.2018. O STJ ainda não retomou a
matéria, de modo que o entendimento firmado no tema repetitivo 692/STJ, embora suspenso,
não foi cancelado, tendo aquele egrégio tribunal, inclusive, admitido textualmente a
possibilidade de sua reafirmação.
Seja como for, cabe ressaltar que a presente decisão não está em desacordo com a
determinação de sobrestamento dos processos que versem acerca da questão pertinente ao
Tema 692 por parte do Superior Tribunal de Justiça, haja vista que não está adentrando no
mérito se é devida ou não a restituição dos valores recebidos em virtude de decisão judicial
precária posteriormente revogada, mas apenas estabelecendo que o INSS deverá formalizar
seu pleito nos termos da legislação de regência (artigo 115, § 3º da Lei nº 8.213/91).
Ante o exposto, considerado que o conjunto probatório constituído nos autos demonstra que a
parte autora não preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício pleiteado
na petição inicial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS para reformar
integralmente a sentença, e JULGAR IMPROCEDENTE o pedido.
Casso a tutela anteriormente concedida. Oficie-se o INSS para as providências cabíveis.
Sem honorários - art. 55 da Lei nº 9099/95.
É o voto.
E M E N T A
INCAPACIDADE – LAUDO CONSTATOU INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA – NA DII
O AUTOR NÃO HAVIA CUMPRIDO A CARÊNCIA NA DII – DAR PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO DO INSS ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decidiu a Quarta Turma
Recursal do Juizado Especial Federal de São Paulo, por unanimidade, dar parcial provimento
ao recurso, nos termos do voto da Juíza Federal Relatora, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
