Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5287575-30.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
11/11/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 13/11/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. PREENCHIMENTOS DOS
REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA. TERMO FINAL. PERÍCIAS
PERIÓDICAS. DESCONTO DO PERÍODO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
CONCOMITANTE COM RECEBIMENTO DE SALÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TESE DO C. STJ.
TUTELA DE URGÊNCIA MANTIDA.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
II- Não há que se argumentar sobre a fixação de termo final do benefício, vez que a avaliação da
cessação da incapacidade demanda exame pericial. Nos termos do disposto no art. 101, da Lei nº
8.213/91, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a
verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia
suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de
descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no
artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela
anteriormente concedida.
III- Com relação ao não pagamento do benefício por incapacidade, em razão do exercício de
atividade remunerada, o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Controvérsia nº 1.786.590/SP (Tema 1.013/STJ), fixou a seguinte tese: "No período entre o
indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por
invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto
das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do
respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".
IV- Deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel
figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos
requisitos do art. 300, do CPC/15.
V- Apelação do INSS improvida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5287575-30.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO DE PADUA SILVA
Advogados do(a) APELADO: CAROLINA FIGUEIRO - SP391891-N, MARINA SILVESTRE
MOSCARDINI - SP342593-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5287575-30.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO DE PADUA SILVA
Advogados do(a) APELADO: CAROLINA FIGUEIRO - SP391891-N, MARINA SILVESTRE
MOSCARDINI - SP342593-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada 27/11/19 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à
concessão da aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do benefício em 16/9/19, ou
do auxílio doença. Pleiteia, ainda, a tutela de urgência.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a
antecipação dos efeitos da tutela.
O Juízo a quo, em 5/5/20, julgou procedente o pedido, concedendo em favor do autor o auxílio
doença, a partir da data da cessação administrativa do benefício, em 29/9/19. Determinou o
pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária, pelo INPC e juros
moratórios de acordo com a caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), com incidência
até a data da expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da
CF/88. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das prestações
vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do C. STJ. Deferiu a tutela de urgência.
Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
- que após a DIB fixada na perícia, o demandante retornou ao trabalho, recebendo salários no
período de outubro/19 a novembro/19, e, ante à impossibilidade de pagamento de benefício por
incapacidade concomitante ao recebimento de remuneração pelo labor, requer seja determinado
o desconto ou abatimento dos valores atrasados.
- Caso não seja acolhida a alegação acima mencionada, pleiteia a fixação expressa da data de
cessação do benefício, dentro dos cento e vinte dias a contar da data da perícia, bem como a
suspensão do cumprimento da decisão, no tocante à tutela, vez que poderá causar lesão grave e
de difícil reparação ao erário público. Argui, ainda, o prequestionamento da matéria para fins
recursais.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5287575-30.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO DE PADUA SILVA
Advogados do(a) APELADO: CAROLINA FIGUEIRO - SP391891-N, MARINA SILVESTRE
MOSCARDINI - SP342593-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos
termos do art. 59, caput, da Lei nº 8.213/91:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, deixo de analisar os requisitos da carência, qualidade de segurada e incapacidade, à
míngua de impugnação específica do INSS em seu recurso.
Não há que se argumentar sobre a fixação do termo final do benefício, vez que a avaliação da
cessação da incapacidade demanda exame pericial.
Dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:
"Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista
inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a
cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e
tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são
facultativos."
Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial
voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à
autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial,
sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal
prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não
a tutela anteriormente concedida.
Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS
REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA.
I - Concedido auxílio-doença à agravada, por decisão judicial, conforme sentença proferida em
06/08/2008.
II - A Autarquia realizou nova perícia médica, em 24/06/2008, e informou a cessação do benefício
na mesma data.
III - Auxílio-doença consiste em benefício de duração continuada concebido para existir de forma
temporária, sem delimitação de duração máxima.
IV - Encontra-se entre as atribuições do INSS a realização de perícias médicas periódicas para
averiguar eventual manutenção da incapacidade do segurado, sua recuperação para o trabalho
habitual ou ainda a possibilidade de reabilitação para outra atividade.
V - O benefício sob apreciação judicial, sem decisão definitiva, a nova perícia médica realizada
pelo Instituto deverá ser submetida ao órgão processante, para apreciação e eventual
modificação da decisão proferida.
VI - Não pode haver sobreposição de uma decisão administrativa àquela proferida na esfera
judicial, passível de recurso.
VII - O INSS cessou o pagamento do auxílio-doença sem antes submeter a perícia médica à
decisão do juízo, o que não se pode admitir. Neste passo, a decisão agravada guarda amparo no
zelo do Juiz de Primeira Instância, em garantir a efetiva prestação da tutela jurisdicional, no
exercício do seu poder diretor.
VIII - Esgotado o ofício jurisdicional do Magistrado que determinou a implantação ou o
restabelecimento do benefício, o pedido de cassação deve ser formulado perante o órgão ad
quem.
IX - Agravo improvido."
(TRF 3ª Região, AI 2009.03.00.003934-3, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina
Galante, j. 8/6/09, v.u., DJF3 CJ2 21/7/09, p. 582, grifos meus)
Com relação ao não pagamento do benefício por incapacidade, em razão do exercício de
atividade remunerada, o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia nº 1.786.590/SP (Tema 1.013/STJ), fixou a seguinte tese: "No período entre o
indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por
invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto
das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do
respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".
No tocante ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais
superiores, não merece prosperar a alegação do INSS de eventual ofensa aos dispositivos legais
e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.
Por derradeiro, deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já
sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o
preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.
Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção
do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições
contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de
elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da
demora encontrava-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício.
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. PREENCHIMENTOS DOS
REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA. TERMO FINAL. PERÍCIAS
PERIÓDICAS. DESCONTO DO PERÍODO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
CONCOMITANTE COM RECEBIMENTO DE SALÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TESE DO C. STJ.
TUTELA DE URGÊNCIA MANTIDA.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
II- Não há que se argumentar sobre a fixação de termo final do benefício, vez que a avaliação da
cessação da incapacidade demanda exame pericial. Nos termos do disposto no art. 101, da Lei nº
8.213/91, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a
verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia
suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de
descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no
artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela
anteriormente concedida.
III- Com relação ao não pagamento do benefício por incapacidade, em razão do exercício de
atividade remunerada, o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia nº 1.786.590/SP (Tema 1.013/STJ), fixou a seguinte tese: "No período entre o
indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por
invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto
das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do
respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".
IV- Deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel
figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos
requisitos do art. 300, do CPC/15.
V- Apelação do INSS improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
