PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1. 040, INC. II, DO CPC/2015 - PENSÃO POR MORTE - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1. 040, INCISO II, DO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, manter o acórdão de fls. 67/70, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

O autor Iris Amadeu de Carvalho Junior, menor, representado por Marta Maria Cruz Gomes, genitora, ajuizou a presente ação em 28/03/2016, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão do benefício de pensão por morte em virtude do falecimento de seu avô.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

A sentença (fls. 36v°/38v°), proferida em 15/09/2016, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder o benefício de pensão por morte desde a data do requerimento administrativo (13/10/2015), em virtude do falecimento do Sr. Amadeu Luiz de Carvalho, avô. Foi concedida a tutela antecipada, e determinada a implantação do benefício.

Apelação do INSS em que sustenta não haver comprovação da dependência em relação ao avô.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte, ocasião em que foi dada vista ao Ministério Público Federal, em cuja manifestação, juntada às fls. 59/62, opina pelo provimento da apelação.

Esta E. Oitava Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso do INSS sob o fundamento de não ter havido a comprovação da dependência econômica do autor em relação ao avô.

Interposição de recurso especial (fls. 72/86) pela parte autora.

Intimado, o Ministério Público Federal deixou de se manifestar.

Em juízo de admissibilidade do Recurso Especial, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma para verificação da pertinência de se proceder ao juízo de retratação (fls. 110/111).

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

As Leis nºs 11.418/2006 e 11.672/2008 alteraram a sistemática dos recursos dirigidos às Cortes Superiores, introduzindo o pressuposto atinente à repercussão geral da matéria, além da disciplina para julgamento de recursos repetitivos.

Essas alterações abrem a via extraordinária apenas para as causas com relevância econômica, política, social ou jurídica, afastando os julgamentos com interesses meramente individuais, cingidos aos limites subjetivos da causa.

Ao mesmo tempo, a nova sistemática obsta a inútil movimentação judiciária, para deslinde de feitos meramente repetitivos, ao possibilitar a extensão do julgamento de mérito a recursos fundamentados na mesma controvérsia.

Nessa última hipótese, os recursos pendentes de admissibilidade nos Tribunais inferiores devem retornar às Turmas julgadoras, para eventual retratação, nos termos do art. 1.040, inc. II, do CPC (Lei n.º 13.105/15).

In casu, anoto que o autor alega que era menor à época do óbito do avô paterno e que este contribuía diretamente com sua alimentação e medicação, tendo em vista que seu genitor, apesar de várias ações de alimentos terem sido ajuizadas e este ter concordado no pagamento, passava muito tempo sem fazê-lo.

A sentença havia julgado procedente o pedido e o acórdão proferido pela Oitava Turma a reformou sob o fundamento de não restar comprovada a dependência econômica em relação ao avô, uma vez que o requerente não era órfão.

Sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do julgamento do REsp n° 1.411.258/RS, em que a 1ª Seção, do C. STJ, em sessão realizada em 13/06/2018, analisando os embargos de declaração opostos pelo INSS, manteve a decisão que assentou que o menor sob guarda tem direito à concessão da pensão por morte de seu mantenedor, mesmo após a modificação introduzida pela Lei 9.528/97, em virtude do caráter especial do ECA frente à Legislação previdenciária, e analisando a questão, entendo que não assiste razão à parte autora.

No caso presente, o autor requer a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu avô paterno.

O benefício de pensão por morte está previsto na Lei nº 8.213/91, em seu artigo 74, no caso, com as alterações da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1.997, in verbis:

A fruição da pensão por morte tem como pressupostos a implementação de todos os requisitos previstos na legislação previdenciária para a concessão do benefício.

Os requisitos necessários determinados na lei, primeiro, exigem a existência de um vínculo jurídico entre o segurado mantenedor do dependente e a instituição de previdência. Em segundo lugar, trazem a situação de dependência econômica entre a pessoa beneficiária e o segurado. Em terceiro, há o evento morte desse segurado, que gera o direito subjetivo, a ser exercitado em seguida para percepção do benefício.

Quanto à condição de dependência em relação ao de cujus, o art. 16 da Lei 8.213/91 dispõe que:

Entrementes, o § 2º do dispositivo legal em evidência, originariamente, dispunha que: "§ 2º. Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação."

Ao compararmos as duas redações (a originária e a modificada pela MP 1.523/96) iremos notar que não houve mera supressão da expressão "o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda", o que, caso houvesse, poderia evidenciar o desejo do legislador em retirar do rol dos dependentes do segurado o menor sob guarda. Houve nova redação de todo o paragrafo 2º, v. g., "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Nota-se que o fundamento jurídico para a proteção tanto do enteado quanto do menor tutelado é a existência de dependência econômica em relação ao segurado. Ou seja, deve ser clara a relação de dependência econômica do menor e o reconhecimento por declaração do segurado desse vínculo nos órgãos do INSS.

Como a nova redação do paragrafo 2º não contemplou o menor sob guarda com a explícita proteção previdenciária que recebe o enteado e o tutelado, razoável que se indague se subsiste o status de dependente do segurado ao menor que estivesse por ocasião do óbito sob sua guarda.

Nesse passo, como vimos, o critério interpretativo linguístico (modalidade gramatical) pouco ajuda. Apenas estampa a lacuna do texto legal em relação ao ponto, já que - insistimos - não houve mera retirada do menor sob guarda entre aqueles menores protegidos, mas redefiniçao do texto do dispositivo, o que convida o intérprete a indagar da presença do menor sob guarda como equiparado a filho dependente. Os argumentos sistemático e teleológico nos ajudarão, pois nos levarão a colmatar essa lacuna mercê da analogia legis.

Os argumentos teleológico e sistemático prevalecem diante de intelecção literal.

O olhar constitucional já nos revela a determinação ao legislador para que em sua atividade normativa busque a proteção do menor (CF, art. 227). Positiva-se esse valor com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/90).

O argumento sistemático exige que a leitura do art. 16 da Lei 8.213/91 - notadamente seu parágrafo segundo - seja feita em harmonia com paragrafo terceiro do art. 33 do ECA, que dispõe:

Diríamos que a redação atual do art. 16 sofre de lacuna axiológica, por não fazer menção expressa ao "menor sob guarda". Essa lacuna é preenchida pela interpretação em consonância com a regra do ECA, e com isso temos que a norma protetora finda por dar assistência previdenciária ao menor seja qual for seu "status" jurídico. Com isso temos uma norma jurídica criada a partir de construção de sentido em dois textos de lei. Essa norma possui o seguinte alcance semântico, que finda por proteger: filho reconhecido (voluntária ou judicialmente), menor sob tutela, menor enteado e menor sob guarda. O que importa é, caracterizada a situação de dependência do infante, como no caso dos autos, seja ele protegido pelas normas previdenciárias.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça fixou, em sede de Recurso Especial Representativo da Controvérsia (art. 543-C, CPC/2015), orientação no sentido da que presentemente expressamos, in litteris:

Ainda:

Outrossim, observamos que a norma de regência da pensão por morte corresponde à ocasião do óbito, momento este em que devem estar presentes todas condições necessárias e o dependente adquire o direito à prestação.

A propósito, a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça:

In casu, a ocorrência do evento morte do avô, Sr. Amadeu Luiz de Carvalho (em 13/04/2015), encontra-se devidamente comprovada pela certidão de óbito juntada às fls. 10.

A qualidade de segurado, à época do falecimento, também restou demonstrada: era beneficiário de aposentadoria por idade desde 06/01/1993, tendo se encerrado em 13/04/2015, em decorrência do óbito.

Contudo, pela documentação juntada aos autos, observa que os pais do autor são vivos e que desenvolveram atividade remunerada. Verifica-se a existência de vínculos empregatícios, sendo que para o seu genitor, no período não contínuo de 2007 a 2013 e para a genitora, sua representante nestes autos, de 2008 a 2010 e de 2015 a 06/2018.

Também se verifica que o avô pagava pensão alimentícia ao neto (autor), sendo descontado diretamente do seu benefício, recebido pelo INSS, que no entanto, não o torna seu dependente.

Neste sentido:

Ademais, afirma-se na inicial que o autor não morava com o avô, e sim com sua genitora. Também não comprovando que se encontrava sob guarda.

Em outras palavras, o conjunto probatório não leva à conclusão de dependência econômica do autor em relação ao falecido avô, condição essencial à concessão da pensão por morte.

Assim, o acórdão recorrido não merece reforma.

Diante do exposto, em juízo de retratação, mantenho a íntegra o v. acórdão de fls. 66/70.

Retornem os autos à Vice Presidência.

É COMO VOTO.