PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1. 040, INC. II, DO CPC/2015 - PENSÃO POR MORTE - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1. 040, INCISO II, DO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, manter o acórdão de fls. 170/172, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

O autor Bruno Torquato Araújo Silva, menor, representado por Flávia Pereira de Araújo, tia, ajuizou a presente ação em 22/07/2005, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão do benefício de pensão por morte em virtude do falecimento de sua avó.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

A sentença (fls. 113/118), proferida em 30/04/2008, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder o benefício de pensão por morte, desde a data do trânsito em julgado, em virtude do falecimento da Sra. Maria Pereira de Araújo - avó.

Apelação do INSS em que sustenta não haver comprovação da dependência em relação à avó.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte, ocasião em que foi dada vista ao Ministério Público Federal, em cuja manifestação, juntada às fls. 151/152, opina pelo não provimento da apelação do INSS.

Em decisão terminativa proferida em 11/11/2011, o I. Relator deu provimento à apelação do INSS e julgou improcedente o pedido ao argumento de não restar demonstrada a dependência econômica do autor em relação à sua falecida avó.

Houve interposição de agravo legal pela parte autora, em cujo julgamento proferido em 27/05/2013, esta E. Oitava Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo legal (fls. 169/172).

Interposição de recurso especial (fls. 174/195) pela parte autora.

Intimado, o Ministério Público Federal deixou de se manifestar.

Em juízo de admissibilidade do Recurso Especial, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma para verificação da pertinência de se proceder ao juízo de retratação (fls. 200/201).

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

As Leis nºs 11.418/2006 e 11.672/2008 alteraram a sistemática dos recursos dirigidos às Cortes Superiores, introduzindo o pressuposto atinente à repercussão geral da matéria, além da disciplina para julgamento de recursos repetitivos.

Essas alterações abrem a via extraordinária apenas para as causas com relevância econômica, política, social ou jurídica, afastando os julgamentos com interesses meramente individuais, cingidos aos limites subjetivos da causa.

Ao mesmo tempo, a nova sistemática obsta a inútil movimentação judiciária, para deslinde de feitos meramente repetitivos, ao possibilitar a extensão do julgamento de mérito a recursos fundamentados na mesma controvérsia.

Nessa última hipótese, os recursos pendentes de admissibilidade nos Tribunais inferiores devem retornar às Turmas julgadoras, para eventual retratação, nos termos do art. 1.040, inc. II, do CPC (Lei n.º 13.105/15).

In casu, anoto que o autor alega que era menor à época do óbito da avó materna e que esta contribuía diretamente com sua alimentação, medicação e educação, tendo em vista que seu genitor encontrava-se em lugar ignorado e sua mãe era falecida.

A sentença havia julgado procedente o pedido e o decisum proferido em 11/11/2011, reformou-a sob o fundamento de não restar comprovada a dependência econômica em relação a avó.

Sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do julgamento do REsp n° 1.411.258/RS, em que a 1ª Seção, do C. STJ, em sessão realizada em 13/06/2018, analisando os embargos de declaração opostos pelo INSS, manteve a decisão que assentou que o menor sob guarda tem direito à concessão da pensão por morte de seu mantenedor, mesmo após a modificação introduzida pela Lei 9.528/97, em virtude do caráter especial do ECA frente à Legislação previdenciária, e analisando a questão, entendo que não assiste razão à parte autora.

No caso presente, o autor requer a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de sua avó materna.

O benefício de pensão por morte está previsto na Lei nº 8.213/91, em seu artigo 74, no caso, com as alterações da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1.997, in verbis:

A fruição da pensão por morte tem como pressupostos a implementação de todos os requisitos previstos na legislação previdenciária para a concessão do benefício.

Os requisitos necessários determinados na lei, primeiro, exigem a existência de um vínculo jurídico entre o segurado mantenedor do dependente e a instituição de previdência. Em segundo lugar, trazem a situação de dependência econômica entre a pessoa beneficiária e o segurado. Em terceiro, há o evento morte desse segurado, que gera o direito subjetivo, a ser exercitado em seguida para percepção do benefício.

Quanto à condição de dependência em relação ao de cujus, o art. 16 da Lei 8.213/91 dispõe que:

Entrementes, o § 2º do dispositivo legal em evidência, originariamente, dispunha que: "§ 2º. Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação."

Ao compararmos as duas redações (a originária e a modificada pela MP 1.523/96) iremos notar que não houve mera supressão da expressão "o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda", o que, caso houvesse, poderia evidenciar o desejo do legislador em retirar do rol dos dependentes do segurado o menor sob guarda. Houve nova redação de todo o paragrafo 2º, v. g., "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Nota-se que o fundamento jurídico para a proteção tanto do enteado quanto do menor tutelado é a existência de dependência econômica em relação ao segurado. Ou seja, deve ser clara a relação de dependência econômica do menor e o reconhecimento por declaração do segurado desse vínculo nos órgãos do INSS.

Como a nova redação do paragrafo 2º não contemplou o menor sob guarda com a explícita proteção previdenciária que recebe o enteado e o tutelado, razoável que se indague se subsiste o status de dependente do segurado ao menor que estivesse por ocasião do óbito sob sua guarda.

Nesse passo, como vimos, o critério interpretativo linguístico (modalidade gramatical) pouco ajuda. Apenas estampa a lacuna do texto legal em relação ao ponto, já que - insistimos - não houve mera retirada do menor sob guarda entre aqueles menores protegidos, mas redefiniçao do texto do dispositivo, o que convida o intérprete a indagar da presença do menor sob guarda como equiparado a filho dependente. Os argumentos sistemático e teleológico nos ajudarão, pois nos levarão a colmatar essa lacuna mercê da analogia legis.

Os argumentos teleológico e sistemático prevalecem diante de intelecção literal.

O olhar constitucional já nos revela a determinação ao legislador para que em sua atividade normativa busque a proteção do menor (CF, art. 227). Positiva-se esse valor com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/90).

O argumento sistemático exige que a leitura do art. 16 da Lei 8.213/91 - notadamente seu parágrafo segundo - seja feita em harmonia com paragrafo terceiro do art. 33 do ECA, que dispõe:

Diríamos que a redação atual do art. 16 sofre de lacuna axiológica, por não fazer menção expressa ao "menor sob guarda". Essa lacuna é preenchida pela interpretação em consonância com a regra do ECA, e com isso temos que a norma protetora finda por dar assistência previdenciária ao menor seja qual for seu "status" jurídico. Com isso temos uma norma jurídica criada a partir de construção de sentido em dois textos de lei. Essa norma possui o seguinte alcance semântico, que finda por proteger: filho reconhecido (voluntária ou judicialmente), menor sob tutela, menor enteado e menor sob guarda. O que importa é, caracterizada a situação de dependência do infante, como no caso dos autos, seja ele protegido pelas normas previdenciárias.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça fixou, em sede de Recurso Especial Representativo da Controvérsia (art. 543-C, CPC/2015), orientação no sentido da que presentemente expressamos, in litteris:

Ainda:

Outrossim, observamos que a norma de regência da pensão por morte corresponde à ocasião do óbito, momento este em que devem estar presentes todas condições necessárias e o dependente adquire o direito à prestação.

A propósito, a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça:

In casu, a ocorrência do evento morte da avó Sra. Maria Pereira de Araújo (em 09/04/2005), encontra-se devidamente comprovada pela certidão de óbito juntada às fls. 13.

A qualidade de segurada, à época do falecimento, também restou demonstrada: era beneficiária de aposentadoria por idade desde 09/11/1993, tendo se encerrado em 09/04/2005, em decorrência do óbito.

No entanto, em relação à alegada dependência, esta não restou demonstrada.

Não consta dos autos termo de guarda, nem ao menos uma prova material de que o autor vivia com sua avó.

E, em que pese a genitora do demandante ter falecido, em 17/11/1997 (conforme certidão de óbito juntada às fls. 11), em pesquisa realizada no sistema CNIS, observa-se que o seu genitor - Sr. Antônio Silva, filho de Neide Maria da Silva, nascido em 13/07/1971 é vivo e teve vinculo formal de trabalho de 05/01/2009 a 29/05/2014 e de 01/04/2016 até pelo menos 07/2016.

Ademais, não é crível a alegação de que o pai teria desaparecido uma vez que, conforme informação extraída do sistema CNIS, tem domicílio declarado no mesmo município em que o autor alega residir - Praia Grande (conforme declarado às fls. 98 o endereço do autor é Av Guadalajara, 146 Jd Vila Guilhermina, São Vicente/SP; que no entanto não se localiza nesta cidade e sim em Praia Grande, conforme certidão de fls. 104 v°).

Por fim, os depoimentos das testemunhas (fls. 106/108) apresentam-se genéricos, não compondo, destarte, uma prova subsistente que autorize reconhecer a alegada dependência do autor em relação à sua falecida avó.

Em outras palavras, o conjunto probatório não leva à conclusão de dependência econômica do autor em relação à sua falecida avó, condição essencial à concessão da pensão por morte.

Assim, o acórdão recorrido não merece reforma.

Diante do exposto, em juízo de retratação, mantenho a íntegra o v. acórdão de fls. 170/172.

Retornem os autos à Vice Presidência.

É COMO VOTO.