PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1. 040, INC. II, DO CPC/2015 - PENSÃO POR MORTE - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1. 040, INCISO II...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, manter o acórdão de fls. 234/239, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Os autores Luziane Aparecida Lopes Rodine, Carlos Cesar Rodine e Iolanda Cristina Lopes Rodine, ajuizaram a presente ação em 15/04/2009, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão do benefício de pensão por morte em virtude do falecimento do avô materno, Sr. Natal Rodine, em 28/11/2002.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

A sentença (fls. 189/193), proferida em 12/03/2012, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder o benefício de pensão por morte desde a data do requerimento administrativo (23/12/2002). Condenou ainda, a autarquia, ao pagamento das parcelas em atraso com correção monetária e juros de mora, além dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apelação do INSS em que sustenta não restar demonstrada a dependência econômica.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

A decisão monocrática proferida em 25/07/2014 deu provimento à remessa oficial e à apelação do INSS julgando improcedente o pedido.

A parte autora interpôs agravo legal alegando que estavam sob guarda do avô e que a genitora, apesar de viva, enfrentava problemas de saúde, pelo que fazem jus ao benefício pleiteado.

Esta E. Oitava Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso da parte autora.

A parte autora apresentou embargos de declaração afirmando que o ECA confere à criança sob guarda a condição de dependente para todos os fins, inclusive os direitos previdenciários.

Rejeitados os embargos de declaração pela Turma julgadora.

Interposição de recurso especial pela parte autora.

Em juízo de admissibilidade do Recurso Especial, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma para verificação da pertinência de se proceder ao juízo de retratação (fls. 276/277).

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

As Leis nºs 11.418/2006 e 11.672/2008 alteraram a sistemática dos recursos dirigidos às Cortes Superiores, introduzindo o pressuposto atinente à repercussão geral da matéria, além da disciplina para julgamento de recursos repetitivos.

Essas alterações abrem a via extraordinária apenas para as causas com relevância econômica, política, social ou jurídica, afastando os julgamentos com interesses meramente individuais, cingidos aos limites subjetivos da causa.

Ao mesmo tempo, a nova sistemática obsta a inútil movimentação judiciária, para deslinde de feitos meramente repetitivos, ao possibilitar a extensão do julgamento de mérito a recursos fundamentados na mesma controvérsia.

Nessa última hipótese, os recursos pendentes de admissibilidade nos Tribunais inferiores devem retornar às Turmas julgadoras, para eventual retratação, nos termos do art. 1.040, inc. II, do CPC (Lei n.º 13.105/15).

A sentença havia julgado procedente o pedido e a decisão monocrática proferida nesta instância, deu provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, julgando improcedente o pedido.

Sob a ótica do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do julgamento do REsp n° 1.411.258/RS, em que a 1ª Seção, do C. STJ, em sessão realizada em 13/06/2018, analisando os embargos de declaração opostos pelo INSS, manteve a decisão que assentou que o menor sob guarda tem direito à concessão da pensão por morte de seu mantenedor, mesmo após a modificação introduzida pela Lei 9.528/97, em virtude do caráter especial do ECA frente à Legislação previdenciária, e analisando a questão, entendo que não assiste razão à parte autora.

No caso presente, os autores requerem a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu avô paterno, Sr. Natal Rodine, em 28/11/2002, alegando que residiam com ele, que estavam sob sua guarda, e que dele dependiam economicamente, tendo em vista que seu genitor era falecido e que sua genitora enfrentava problemas de saúde.

O benefício de pensão por morte está previsto na Lei nº 8.213/91, em seu artigo 74, no caso, com as alterações da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1.997, in verbis:

A fruição da pensão por morte tem como pressupostos a implementação de todos os requisitos previstos na legislação previdenciária para a concessão do benefício.

Os requisitos necessários determinados na lei, primeiro, exigem a existência de um vínculo jurídico entre o segurado mantenedor do dependente e a instituição de previdência. Em segundo lugar, trazem a situação de dependência econômica entre a pessoa beneficiária e o segurado. Em terceiro, há o evento morte desse segurado, que gera o direito subjetivo, a ser exercitado em seguida para percepção do benefício.

Quanto à condição de dependência em relação ao de cujus, o art. 16 da Lei 8.213/91 dispõe que:

Entrementes, o § 2º do dispositivo legal em evidência, originariamente, dispunha que: "§ 2º. Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação."

Ao compararmos as duas redações (a originária e a modificada pela MP 1.523/96) iremos notar que não houve mera supressão da expressão "o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda", o que, caso houvesse, poderia evidenciar o desejo do legislador em retirar do rol dos dependentes do segurado o menor sob guarda. Houve nova redação de todo o paragrafo 2º, v. g., "o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento".

Nota-se que o fundamento jurídico para a proteção tanto do enteado quanto do menor tutelado é a existência de dependência econômica em relação ao segurado. Ou seja, deve ser clara a relação de dependência econômica do menor e o reconhecimento por declaração do segurado desse vínculo nos órgãos do INSS.

Como a nova redação do paragrafo 2º não contemplou o menor sob guarda com a explícita proteção previdenciária que recebe o enteado e o tutelado, razoável que se indague se subsiste o status de dependente do segurado ao menor que estivesse por ocasião do óbito sob sua guarda.

Nesse passo, como vimos, o critério interpretativo linguístico (modalidade gramatical) pouco ajuda. Apenas estampa a lacuna do texto legal em relação ao ponto, já que - insistimos - não houve mera retirada do menor sob guarda entre aqueles menores protegidos, mas redefiniçao do texto do dispositivo, o que convida o intérprete a indagar da presença do menor sob guarda como equiparado a filho dependente. Os argumentos sistemático e teleológico nos ajudarão, pois nos levarão a colmatar essa lacuna mercê da analogia legis.

Os argumentos teleológico e sistemático prevalecem diante de intelecção literal.

O olhar constitucional já nos revela a determinação ao legislador para que em sua atividade normativa busque a proteção do menor (CF, art. 227). Positiva-se esse valor com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/90).

O argumento sistemático exige que a leitura do art. 16 da Lei 8.213/91 - notadamente seu parágrafo segundo - seja feita em harmonia com paragrafo terceiro do art. 33 do ECA, que dispõe:

Diríamos que a redação atual do art. 16 sofre de lacuna axiológica, por não fazer menção expressa ao "menor sob guarda". Essa lacuna é preenchida pela interpretação em consonância com a regra do ECA, e com isso temos que a norma protetora finda por dar assistência previdenciária ao menor seja qual for seu "status" jurídico. Com isso temos uma norma jurídica criada a partir de construção de sentido em dois textos de lei. Essa norma possui o seguinte alcance semântico, que finda por proteger: filho reconhecido (voluntária ou judicialmente), menor sob tutela, menor enteado e menor sob guarda. O que importa é, caracterizada a situação de dependência do infante, como no caso dos autos, seja ele protegido pelas normas previdenciárias.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça fixou, em sede de Recurso Especial Representativo da Controvérsia (art. 543-C, CPC/2015), orientação no sentido da que presentemente expressamos, in litteris:

Ainda:

Outrossim, observamos que a norma de regência da pensão por morte corresponde à ocasião do óbito, momento este em que devem estar presentes todas condições necessárias e o dependente adquire o direito à prestação.

A propósito, a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça:

A ocorrência do evento morte do Sr. Natal Rodine, em 28/11/2002, encontra-se devidamente comprovada pela certidão de óbito juntada às fls. 34.

A qualidade de segurado à época do falecimento também restou demonstrada: era beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição desde 23/12/1998, tendo se encerrado em 28/11/2002, em decorrência do seu falecimento (fls. 65).

No entanto, em relação à alegada dependência, esta não restou demonstrada.

Foi juntado aos autos Termo de Entrega sob Guarda e Responsabilidade em que o MM Juiz de Direito da Comarca de Regente Feijó/SP, datado de 18/12/2001, entrega os menores Luziane Aparecida Lopes Rodine, Carlos Cesar Rodine e Iolanda Cristina Lopes Rodine, ao Sr. Natal Rodine - avô - nos termos do art. 33, § 2° do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90, por prazo indeterminado, com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade (fls. 34).

Contudo, em pesquisa realizada no sistema CNIS/PLENUS, constatou-se que os autores foram beneficiários de pensão por morte n° 112.212.316-4, tendo como instituidor o Sr. Carlos Alberto Rodine - genitor (cujo falecimento se deu em 30/04/1996), desde a data do requerimento administrativo, formulado em 18/01/1999 cuja cota individual foi sendo cessada à medida em que atingiam 21 anos de idade, passando, a genitora - Sra. Rita de Cássia Lopes Rodine - a receber integralmente o benefício a partir de 12/09/2011, quando a autora Iolanda Cristina Lopes Rodine atingiu essa idade.

Portanto, quando da concessão do Termo de Guarda (em 18/12/2001) os autores já eram beneficiários de pensão por morte em decorrência do falecimento do seu genitor.

Também não comprovado nos autos que a genitora padecia de qualquer doença, como alegado na inicial.

Ainda, no termo de concessão de guarda (fls. 36) e certidão de óbito (fls. 34), consta que o avô residia à Rua Brigadeiro Tobias, 1142, Portal do Sol na cidade de Regente Feijó, mesmo endereço declarado pela genitora Rita de Cassia Lopes Rodine na qualidade de tutora dos autores quando do requerimento da pensão por morte do Sr. Natal Rodine (fls. 46), fazendo crer que contribuía para a manutenção dos requerentes.

Além disso, na Ficha Cadastral de Aluno, em nome de Carlos Cesar Rodine, datada de 31/01/2000, observa-se que a genitora dos autores também assina como responsável (fls. 62).

Por fim, os depoimentos das testemunhas (fls. 106/108) apresentam-se genéricos, não compondo, destarte, uma prova subsistente que autorize reconhecer a alegada dependência dos autores em relação ao falecido avô.

Assim, ainda que o guardião fosse o avô, não restou demonstrada a dependência econômica em relação a ele, pois que já recebiam pensão por morte do pai.

Neste sentido:

Em outras palavras, o conjunto probatório não leva à conclusão de dependência econômica em relação ao falecido avô condição essencial à concessão da pensão por morte.

Assim, o acórdão recorrido não merece reforma.

Diante do exposto, em juízo de retratação, mantenho na íntegra o v. acórdão de fls. 237/239.

Retornem os autos à Vice Presidência.

É COMO VOTO.