JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. TEMA 360 DO STF INAPL...

V O T O

A Excelentíssima Senhora Juíza Federal Convocada RAECLER BALDRESCA (Relatora):

Colhe-se dos autos da ação subjacente, que Sebastião Acácio Alves ajuizou ação previdenciária em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, tendo a r. sentença monocrática julgado procedente o pedido, condenando a autarquia a revisar o benefício de aposentadoria por invalidez concedida ao autor em 01/08/1982, corrigindo monetariamente as 36 últimas contribuições, nos termos do artigo 202 da Constituição Federal, bem assim a aplicação da Súmula nº 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Transitada em julgado a r. sentença monocrática em 15/03/1996, uma vez que restou mantida pelo v. acórdão id 258661194 – p. 55/57, sobrevieram os cálculos apresentados pelo autor, com os quais não concordou a autarquia, motivo pelo qual ajuizou embargos à execução de sentença, processo nº 97.03.043405-3 (0043405-48.1997.4.03.9999), os quais no entanto foram julgados improcedentes (id 258661194 - p. 78/81), cuja sentença também foi preservada pela Turma (acórdão id 258661194 - p. 82/85), alterando-se apenas a verba honorária. O acórdão transitou em julgado em 27/08/2002.

Iniciada a fase de execução de sentença, seguiu-se o laudo pericial (id 258661194 - p. 114/124), no qual o sr. Perito consignou expressamente;

“(...)

Tanto a decisão de primeiro grau, como o v. acórdão não se atentaram para a espécie do benefício que se enquadrou o autor quando se aposentou, pois a aposentadoria por invalidez precedida de auxilio doença corresponde a 1/12 (um doze avos) da soma dos salários de contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses (artigo 37 do Decreto 83.080/79).

Tem-se que levar em conta que a DIB foi anterior à Constituição Federal, não podendo ser aplicado seus artigos 201 e 202.

A DIB para o caso do auxilio doença se deu em 31/07/80 e no benefício invalidez em 01/08/82, também não existindo salários de contribuição a serem levados em consideração no cálculo da aposentadoria por invalidez, ou seja, não pode ser aplicada a RMI como sendo a média aritmética dos 36 últimos salários de contribuição.

O autor tentou cumpriu o julgado, por outro lado, a decisão como bem demonstrou o INSS em suas alegações, não analisou com acerto a espécie do benefício em que o Autor estaria enquadrado.

Em se tratando de aposentadoria por invalidez precedida de auxilio doença, seu valor deve corresponder ao percentual de 70% (setenta por cento) do salário de benefício, mais 1% (um por cento) desse salário por ano completo de atividade abrangida pela previdência social urbana ou de contribuição recolhida nos termos do artigo 90, até o máximo de 30% (trinta por cento), conforme estabelecido no caput do artigo 30 do Decreto 83.080/79, que era a legislação de regência quando da concessão da aposentadoria do autor.

Assim de maneira alguma poderia ser cumprida a r. decisão, quer por não analisar corretamente a espécie do benefício do autor, quer por determinar parâmetros não aplicáveis para o caso de aposentadoria por invalidez.

O cálculo do autor foi totalmente comprometido, por não ter se atentado para a legislação da época da concessão do benefício.

Por outro lado, não tendo o INSS no momento oportuno questionado o assunto, quer em sua contestação, quer em seu recurso, ficando silente o tempo todo, somente agora abriu os olhos, inclusive compromete o advogado credenciado da Autarquia, alegando, que, à época, face à horrenda apelação, foi muito mal defendida (sic).

A r. decisão transitou em julgado, portanto, fez-se julgado, devendo ser cumprido.

(...)”

Seguiu-se, então, a r. decisão agravada que afastou a alegação da autarquia de inexigibilidade e inexequibilidade do título judicial, acolhendo a conta apresentada pelo perito do Juízo.

E, como relatado, a E. 8ª Turma houve por bem mantê-la, ao fundamento de que o INSS, tanto nos embargos à execução, quanto na apelação, apenas se insurgiu contra os critérios de correção monetária das diferenças pagas em atraso. Nesse contexto entendeu o Colegiado que a apreciação da tese com fulcro no artigo 741, parágrafo único, do CPC/73 dependeria de alegação voltada à desconstituição da sentença transitada em julgado em sede de embargos, ou mediante ação autônoma, a demanda rescisória.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de invocação da norma do parágrafo único do art. 741 do CPC/73 (atual § 5º do art. 535 do CPC/15), para fins de obtenção de inexigibilidade do título executivo judicial.

Mister salientar, primeiramente, que ambos dispositivos legais tiveram sua constitucionalidade reconhecida na ADI nº 2.418, Rel. Min. Teori Zavaski, DJe 17/11/2016.

Essa orientação foi reafirmada no RE nº 611.503, Redator do acórdão Min. Edson Fachin, DJe 10.3.2019, fixando a tese do tema 360 da sistemática da repercussão geral com as mesmas diretrizes da ADI 2.418, a saber: “São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º. São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional, seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda”.

Com efeito, o sistema processual (CPC/73 e CPC/15) previu duas formas de solucionar a problemática de decisões judiciais transitadas em julgado em contrariedade a posicionamento do STF: 1) se a decisão do STF for anterior ao trânsito em julgado, cabe simples alegação de inexigibilidade do título judicial, em sede de cumprimento de sentença (reconhecida como constitucional por esta Corte na ADI 2.418, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 17.11.2016); e 2) se a decisão do STF for posterior ao trânsito em julgado, cabe ação rescisória (RE 730.462, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2015, tema 733 da RG).

Extrai-se do voto do e. Min. Relator do RE 611.503, verbis:

”(...) as hipóteses de ineficácia da sentença exequenda estão expressamente limitadas pelo texto normativo (parágrafo único do art. 741 do CPC/73), a saber:

‘(...) título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal’.

A interpretação literal desse dispositivo sugere que são três os vícios de inconstitucionalidade que permitem a utilização do novo mecanismo: (a) a aplicação de lei inconstitucional; ou (b) a aplicação da lei a situação considerada inconstitucional; ou, ainda, (c) a aplicação da lei com um sentido (= uma interpretação) inconstitucional. Há um elemento comum às três hipóteses: o da inconstitucionalidade da norma aplicada pela sentença. O que as diferencia é, apenas, a técnica utilizada para o reconhecimento dessa inconstitucionalidade. No primeiro caso (aplicação de lei inconstitucional) supõe-se a declaração de inconstitucionalidade com redução de texto. No segundo (aplicação da lei em situação tida por inconstitucional), supõe-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. E no terceiro (aplicação de lei com um sentido inconstitucional), supõe-se a técnica da interpretação conforme a Constituição.

...

O que se busca enfatizar, em suma, é que as três hipóteses explicitamente figuradas nos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC/73 supõem a aplicação de norma inconstitucional: ou na sua integralidade, ou para a situação em que foi aplicada, ou com o sentido adotado em sua aplicação.

13. Considerando o atual sistema de controle de constitucionalidade e dos efeitos das sentenças do STF dele decorrentes, não há como negar que há outra situação, nele implícita, que autoriza a invocação da inexigibilidade da obrigação contida no título executivo judicial: é quando a sentença exequenda reconheceu a inconstitucionalidade - ou, o que dá no mesmo (Súmula Vinculante 10/STF), simplesmente deixou de aplicar - norma que o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Essa hipótese, embora não explicitada nos dispositivos processuais, decorre necessariamente de interpretação sistemática. Com efeito, afirmar ou negar judicialmente a constitucionalidade de uma norma são duas faces da mesma moeda. É que a eficácia declarativa decorrente das sentenças opera com a mesma intensidade em sentido positivo ou negativo, produzindo, em qualquer caso e com idêntica marca da imutabilidade, coisa julgada material.

...

No caso, conforme enfatizado, há razões lógicas e teleológicas impondo concluir que também a sentença exequenda que declara inconstitucional ou deixa de aplicar norma que o STF declarou constitucional está sujeita ao regime do § 1º do art. 475-L e do parágrafo único do art. 741 do CPC/73.

14. Por outro lado, a segunda condição indispensável à aplicação do art. 475-L, § 1.º, e do art. 741, parágrafo único, do CPC (ou os correspondentes dispositivos do novo CPC/15) é a de que a sentença exequenda tenha decidido a questão constitucional em sentido contrário ao que decidiu o STF. Realmente, assim como ocorre nas hipóteses de ação rescisória, a instituição do mecanismo processual visou solucionar, nos limites que estabeleceu, situações concretas de conflito entre o princípio da supremacia da Constituição e o da estabilidade das sentenças judiciais. E o fez mediante inserção, como elemento moderador do conflito, de um terceiro princípio: o da autoridade do STF. Assim, alargou-se o campo de rescindibilidade das sentenças, para estabelecer que, sendo elas, além de inconstitucionais, também contrárias a precedente da Corte Suprema, ficam sujeitas à rescisão por via de impugnação ou de embargos à execução. A existência de precedente do STF representa, portanto, o diferencial indispensável a essa peculiar forma de rescisão do julgado.

...

No regime do CPC/73, não havia distinção entre ser o precedente anterior ou superveniente à sentença exequenda. Mas é claro que, se o precedente do STF tiver sido anterior (como agora dispõe o § 14 do art. 525 do CPC/15), fica evidenciado, mais claramente, o desrespeito à autoridade da Suprema Corte. No atual regime (CPC/15), se a decisão do STF, sobre a inconstitucionalidade, for superveniente ao trânsito em julgado da sentença exequenda, ‘caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal’.

(...)”

No que toca à questão tratada na ação de conhecimento, tem-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 193.456, redator para o acórdão o ministro Maurício Corrêa, decidiu que o art. 202, caput, da Constituição Federal não é autoaplicável por necessitar de integração legislativa, o que ocorreu somente a partir do advento das Leis nºs 8.212/1991 e 8.213/1991, não ensejando, assim, aplicação retroativa. Tal acórdão foi publicado em 07/11/97 e transitou em julgado em 19/11/97.

No caso concreto, o trânsito em julgado da ação de conhecimento deu-se em 15/03/1996, quando sequer existia a norma do artigo 741, § único, do Código de Processo Civil de 1973, porquanto tal possibilidade de relativização da coisa julgada por meio de embargos à execução fora introduzida no ordenamento processual civil somente com o advento da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, posteriormente modificada pela Lei nº 11.232/2005, com inovação também do artigo 475-L, § 1º, para ampliação das hipóteses de relativização da coisa julgada mediante embargos à execução.

Forçoso concluir, pois, que o único meio processual para reverter a coisa julgada naquele momento (1996) seria por meio da ação rescisória prevista no artigo 485 e seguintes do CPC/1973, dentro do prazo de dois anos, a contar do trânsito em julgado.

Contudo, tal prazo fluiu sem o manuseio da ação rescisória pelo INSS, ocasionando a decadência do direito, com a consequente imutabilidade da coisa julgada, ora impugnada por meio de agravo de instrumento.

Outrossim, inexiste fundamento jurídico que justifique a retroatividade da lei processual (MP nº 2.180, de 24.08.2001) para possibilitar a impugnação da coisa julgada dos autos, mesmo porque não houve qualquer fundamentação ou pedido nos embargos à execução ajuizados pelo INSS neste sentido.

Ante o exposto, voto no sentido de não exercer o juízo de retratação, por se encontrar o acórdão impugnado em consonância com a orientação do C. Supremo Tribunal Federal.

É como voto.