PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, §7º, INC. II, DO CPC. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MISERABILIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, dar provimento ao agravo legal da parte autora para negar provimento à apelação do INSS e conceder a tutela específica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de concessão de benefício assistencial.

Na Sessão de Julgamento de 05/03/2012, esta E. Oitava Turma, em sede de agravo legal, à unanimidade, negou provimento ao agravo legal, mantendo a decisão monocrática proferida pela Desembargadora Federal Vera Jucovsky, que deu provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido, nos termos do voto da então Relatora Desembargadora Federal Vera Jucovsky, no que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marianina Galante e pelo Desembargador Federal Paulo Fontes.

Dessa decisão, a parte autora interpôs Recurso Especial.

Em juízo de admissibilidade, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma, para os fins dos artigos 543-B, §3º e 543-C, §7º, II, do CPC, à vista dos julgamentos dos Recursos Especiais nº 1.355.052/SP e n.º 1.112.557/MG.

O Eminente Relator, Desembargador Federal Newton de Lucca, em sede de juízo de retratação, deu provimento ao agravo legal da parte autora para negar provimento à apelação do INSS. Concedeu, de ofício, a tutela antecipada.

Pedi vista para melhor examinar a questão.

A questão em debate consiste em saber se a parte autora faz jus ao benefício que pretende receber, à luz do inciso V do art. 203 da Constituição Federal, c.c. art. 139 da Lei nº 8.213/91 e art. 20 da Lei nº 8.742 de 07/12/1993. Para tanto, é necessário o preenchimento de dois requisitos estabelecidos pelo artigo 20, da Lei Orgânica da Assistência Social: I) ser pessoa portadora de deficiência que incapacite para o trabalho ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e II) não possuir meios de subsistência próprios ou de familiares.

Importante ressaltar que a Lei 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao art. 16 da Lei nº 8.213/91 para identificação dos componentes do grupo familiar.

Destaco acerca do parâmetro da renda, que por decisão do Plenário do C. STF, em 18.04.2013, por ocasião do julgamento do RE 567985 RG/MT, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio e relator para o acórdão o e. Min. Gilmar Mendes, foi declarada a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, que considera hipossuficiente o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita não atinge ¼ do salário mínimo, nos seguintes termos:

"Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento."

Acrescente-se, ainda que o artigo 34, da Lei nº 10.741/2003, prevê que é assegurado o pagamento de benefício assistencial ao idoso, a partir de 65 anos, desde que não possua condições de prover o próprio sustento ou tê-lo previsto por sua família. O parágrafo único do dispositivo citado estabelece que o benefício já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins da apuração da renda per capta a que se refere a LOAS.

Inicialmente, o E. Superior Tribunal de Justiça interpretou de forma restritiva o normativo, entendo que deveria ser excluído do cálculo da renda per capta tão somente o benefício assistencial recebido por outro membro do núcleo familiar.

Posteriormente, considerou que também o benefício previdenciário de valor mínimo recebido por maior de 65 anos não deveria ser computado no cálculo da renda familiar per capta.

Recentemente, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou no julgamento do RESP n.º 1.355.052/SP que o comando normativo previsto no art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que deve ser aplicado, por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por deficiente, em condições de vulnerabilidade social, a fim de que o benefício previdenciário, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso que integra o núcleo familiar, não seja computado no cálculo da renda per capta.

Confira-se:

Destaca-se que o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 580.963/MT, julgado sob o rito da repercussão geral, negou provimento a recurso do INSS e declarou incidenter tantum, a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronuncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único do Estatuto do Idoso.

A Suprema Corte assentou no referido julgado o entendimento de que não há justificativa para a discriminação dos deficientes em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários do amparo social ou de benefício previdenciário no valor mínimo.

Proposta a demanda em 25/06/2009, a autora, nascida em 16/08/1948, instrui a inicial com documentos.

Foi realizada perícia médica, em 06/07/2010, atestando que a requerente apresenta dor em pé esquerdo devido à joanete. Conclui pela incapacidade parcial e temporária ao labor.

Veio o estudo social, elaborado em 23/09/2010, informando que a requerente, com 62 anos de idade, reside com o marido, de 66. A casa é própria, financiada pela COHAB, possui 5 cômodos e um cômodo extra no quintal utilizado como despensa. Os móveis e eletrodomésticos são simples. O marido possui um veículo Corcel I. As despesas giram em torno de R$ 250,00 com alimentação, R$ 37,00 com energia elétrica, R$ 35,00 com gás, R$ 17,00 com água, R$ 102,00 com prestação do imóvel e R$ 80,00 com medicamentos. A requerente possui 3 filhos casados, que não possuem condições de ajudá-la. A renda familiar é proveniente da aposentadoria do marido, no valor de um salário mínimo.

Neste caso, embora o laudo pericial produzido em juízo conclua pela incapacidade parcial e temporária, há que ser considerada a idade avançada, a baixa escolaridade e a ausência de formação profissional da autora, que aliados aos problemas de saúde relatados, dificultam sua inserção no mercado de trabalho, de modo que deve ser reconhecida sua incapacidade total e permanente para o trabalho, amoldando-se ao conceito de pessoa deficiente, nos termos do artigo 20, § 2º, da Lei n.º 8.742/93, com redação dada pela Lei n.º 12.435/2011.

Importante frisar que, nos termos do art. 436, do CPC, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Neste caso, além da incapacidade/deficiência/requisito etário, a hipossuficiência está comprovada, eis que a autora não possui renda e valores auferidos pelo marido, são insuficientes para suprir as necessidades da família, que sobrevive com dificuldades.

Logo, a decisão deve ser mantida, para que seja concedido o benefício à requerente, tendo comprovado a idade e a miserabilidade, à luz das decisões mencionadas, em conjunto com os demais dispositivos da Constituição Federal de 1988, uma vez que não tem condições de manter seu próprio sustento nem de tê-lo provido por sua família.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, momento que a Autarquia tomou ciência da pretensão da parte autora.

Neste caso, observo que deve ser ressaltada a exigência de revisão a cada dois anos, a fim de avaliar as condições que permitem a continuidade do benefício, em face da expressa previsão legal (art. 21, da Lei nº 8.742/93).

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de cumulação.

Por fim, levando em conta que se cuida de prestação de natureza alimentar, estando presentes os pressupostos do art. 273 c.c. art. 462 do C.P.C., impõe-se à antecipação da tutela.

Pelos motivos expostos, acompanho o Ilustre Relator.

É o voto.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão do benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir da citação, acrescido de correção monetária "de acordo com os índices legais, desde a data do respectivo vencimento até a data do efetivo pagamento" (fls. 108) e juros de 1% ao mês a contar da citação. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformada, apelou a autarquia, pleiteando a reforma integral da R. sentença. Caso não seja esse o entendimento, insurge-se com relação ao termo inicial do benefício.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

A Oitava Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo legal interposto pela parte autora, mantendo a decisão monocrática que deu provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido.

Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela turma julgadora.

A parte autora interpôs Recurso Especial contra o V. acórdão (fls. 164/171).

A E. Vice-Presidência desta Corte, com fundamento no art. 543-C, §7º, inc. II, do CPC, determinou a devolução dos autos a esta Oitava Turma para realização do juízo de retratação ou manutenção do acórdão recorrido, tendo em vista os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

A fls. 188, o Ministério Público Federal tomou ciência da decisão de fls. 185/186 e requereu a juntada de extratos do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, pertencentes à parte autora e ao seu cônjuge (fls. 189/195vº).

É o breve relatório.

À mesa.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, quadra ressaltar que os presentes autos retornaram da E. Vice-Presidência a fim de que fosse reexaminada a questão da miserabilidade, para fins de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 8.742 de 7/12/1993.

O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso concreto, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, entendo que, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.

Nesse sentido, aliás, já decidiu a E. Terceira Seção desta Corte, conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

Passo à análise do caso concreto.

In casu, o requisito da miserabilidade encontra-se demonstrado no presente feito. O estudo social (elaborado em 23/9/10, data em que o salário mínimo era de R$510,00) demonstra que a parte autora reside com seu cônjuge, de 66 anos, em casa financiada pela COHAB, simples, sem forro, com piso de cimento, composta por 2 quartos, sala, copa, cozinha, banheiro, área de serviço e despensa e guarnecida por eletrodomésticos, em sua grande maioria, doados por familiares. A família possui um automóvel Corcel I, raramente utilizado, conforme relato da requerente. A renda familiar mensal é de um salário mínimo (R$510,00), proveniente da aposentadoria de seu cônjuge. Os gastos mensais são de R$250,00 em alimentação, R$35,00 em gás, R$37,00 em energia elétrica, R$17,00 em água, R$102,00 em prestação habitacional e R$80,00 em farmácia, totalizando R$521,00.

Dessa forma, ficou comprovada a alegada miserabilidade da parte autora.

Passo, então, à análise da incapacidade.

Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora - com 60 anos à época do ajuizamento da ação (25/6/09) - concluiu a antiga 3ª série do ensino fundamental e apresenta dor no joanete do pé esquerdo e queixa de dor lombar, nos ombros e nos joelhos, concluindo que a mesma encontra-se parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho (fls. 74/75). Em resposta ao quesito 8 do INSS - "O(A) autor(a) é suscetível de reabilitação profissional para outra atividade ? Como chegou a esta conclusão?" (fls. 61) -, afirmou o Perito "Sim, pode e deve operar esse joanete e estará curado para poder trabalhar" (fls. 75).

Embora tenha ficado constatado que a incapacidade é temporária, pois há a possibilidade de recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91, motivo pelo qual o Juízo a quo agiu com acerto ao conceder o benefício assistencial.

Na eventual hipótese de a demandante vir a realizar a cirurgia e recuperar-se - o que, evidentemente, se deseja, mas não se pode impor -, o benefício deverá ser cancelado.

Dessa forma, preenchidos os requisitos exigidos em lei, a parte autora faz jus à concessão do benefício assistencial.

Cumpre ressaltar que o benefício deve ser revisto a cada dois anos, haja vista a expressa disposição legal prevista no art. 21 da Lei nº 8.742/93.

Outrossim, importante deixar consignado que eventuais pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa deverão ser deduzidas na fase da execução do julgado.

Ressalto, ainda, ser vedada a acumulação do benefício assistencial de prestação continuada com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado os pagamentos feitos pela autarquia na esfera administrativa.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, na ausência de pedido na esfera administrativa, conforme jurisprudência pacífica do C. STJ (REsp nº 828.828/SP, 5ª Turma, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 6/6/06, v.u., DJ 26/6/06).

Outrossim, considerando-se o caráter alimentar da prestação pecuniária do benefício pleiteado no presente feito, no qual se requer a concessão de recursos indispensáveis à subsistência da parte autora, bem como a incapacidade apresentada e idade avançada, entendo que, in casu, estão presentes os requisitos constantes do art. 461, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual concedo a tutela específica, determinando ao INSS a implementação do benefício assistencial, no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

Ante o exposto, e com fundamento no art. 543-C, §7º, inc. II, do CPC, em sede de juízo de retratação, dou provimento ao agravo legal da parte autora para negar provimento à apelação do INSS. De ofício, concedo a tutela específica, determinando ao INSS a implementação do benefício assistencial, no prazo de 30 (trinta) dias, com renda mensal inicial (RMI) no valor de 1 salário mínimo e data de início do benefício (DIB) em 15/7/09, sob pena de multa a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento. Retornem os autos à E. Vice-Presidência desta Corte.

É o meu voto.