PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, §3º E ART. 543-C, §7º, INC. II, DO CPC. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, retificar o erro material e, em sede de juízo de retratação, dar provimento ao agravo legal da parte autora para rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de concessão de benefício assistencial.

Na Sessão de Julgamento de 16/01/2012, esta E. Oitava Turma, em sede de agravo legal, à unanimidade, negou provimento ao recurso da parte autora, mantendo a decisão monocrática, proferida pela Desembargadora Federal Vera Jucovsky, que acolheu a preliminar de revogação da tutela antecipada e nos termos do art. 557, § 1º-A do CPC, deu provimento à apelação autárquica, para julgar improcedente o pedido, nos termos do voto da então Relatora Desembargadora Federal Vera Jucovsky, no que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Newton De Lucca e pela Juíza Federal Convocada Marcia Hoffmann, com ressalva.

Dessa decisão, a parte autora interpôs Recurso Especial.

Em juízo de admissibilidade, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma, para os fins dos artigos 543-B, §3º e 543-C, §7º, II, do CPC, à vista dos julgamentos dos Recursos Especiais nº 1.355.052/SP e n.º 1.112.557/MG.

O Eminente Relator, Desembargador Federal Newton de Lucca, em sede de juízo de retratação, retificou erro material constante da r. sentença, quanto à data do requerimento administrativo e, em sede de juízo de retratação, deu provimento ao agravo legal da parte autora para rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, a fim de determinar que os índices de correção monetária e juros de mora sejam fixados no momento da execução do julgado e estabelecer os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, isentando de custas.

Pedi vista para melhor examinar a questão.

A questão em debate consiste em saber se a parte autora faz jus ao benefício que pretende receber, à luz do inciso V do art. 203 da Constituição Federal, c.c. art. 139 da Lei nº 8.213/91 e art. 20 da Lei nº 8.742 de 07/12/1993. Para tanto, é necessário o preenchimento de dois requisitos estabelecidos pelo artigo 20, da Lei Orgânica da Assistência Social: I) ser pessoa portadora de deficiência que incapacite para o trabalho ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e II) não possuir meios de subsistência próprios ou de familiares.

Importante ressaltar que a Lei 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao art. 16 da Lei nº 8.213/91 para identificação dos componentes do grupo familiar.

Destaco acerca do parâmetro da renda, que por decisão do Plenário do C. STF, em 18.04.2013, por ocasião do julgamento do RE 567985 RG/MT, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio e relator para o acórdão o e. Min. Gilmar Mendes, foi declarada a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, que considera hipossuficiente o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita não atinge ¼ do salário mínimo, nos seguintes termos:

"Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento."

Acrescente-se, ainda que o artigo 34, da Lei nº 10.741/2003, prevê que é assegurado o pagamento de benefício assistencial ao idoso, a partir de 65 anos, desde que não possua condições de prover o próprio sustento ou tê-lo previsto por sua família. O parágrafo único do dispositivo citado estabelece que o benefício já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins da apuração da renda per capta a que se refere a LOAS.

Inicialmente, o E. Superior Tribunal de Justiça interpretou de forma restritiva o normativo, entendo que deveria ser excluído do cálculo da renda per capta tão somente o benefício assistencial recebido por outro membro do núcleo familiar.

Posteriormente, considerou que também o benefício previdenciário de valor mínimo recebido por maior de 65 anos não deveria ser computado no cálculo da renda familiar per capta.

Recentemente, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou no julgamento do RESP n.º 1.355.052/SP que o comando normativo previsto no art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que deve ser aplicado, por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por deficiente, em condições de vulnerabilidade social, a fim de que o benefício previdenciário, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso que integra o núcleo familiar, não seja computado no cálculo da renda per capta.

Confira-se:

Destaca-se que o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 580.963/MT, julgado sob o rito da repercussão geral, negou provimento a recurso do INSS e declarou incidenter tantum, a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronuncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único do Estatuto do Idoso.

A Suprema Corte assentou no referido julgado o entendimento de que não há justificativa para a discriminação dos deficientes em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários do amparo social ou de benefício previdenciário no valor mínimo.

Proposta a demanda em 21/01/2011, a autora, idosa, nascida em 25/07/1942, instrui a inicial com documentos.

Veio o estudo social, elaborado em 16/10/2009, informando que a requerente reside com o marido, nascido em 20/05/1945. A casa é própria, composta por 4 cômodos. No mesmo terreno há outra casa cedida há aproximadamente um ano, para uma pessoa que auxilia a requerente nos afazeres domésticos. As despesas giram em torno de R$ 150,00 com alimentação, R$ 105,00 com telefone, R$ 60,00 com água, R$ 60,00 com energia elétrica e R$ 200,00 com medicação. As roupas são doadas por um sobrinho. A renda familiar é proveniente da aposentadoria recebida pelo marido, no valor mínimo e por aproximadamente R$ 150,00 que o cônjuge aufere realizando consertos de eletrodomésticos.

Neste caso, além do requisito etário, a hipossuficiência está comprovada, eis que a autora não possui renda e valores auferidos pelo marido, são insuficientes para suprir as necessidades da família, que sobrevive com dificuldades.

Logo, a decisão deve ser mantida, para que seja concedido o benefício à requerente, tendo comprovado a idade superior a 65 anos e a miserabilidade, à luz das decisões mencionadas, em conjunto com os demais dispositivos da Constituição Federal de 1988, uma vez que não tem condições de manter seu próprio sustento nem de tê-lo provido por sua família.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento do pleito na via administrativa, em 03/10/2007.

Neste caso, observo que deve ser ressaltada a exigência de revisão a cada dois anos, a fim de avaliar as condições que permitem a continuidade do benefício, em face da expressa previsão legal (art. 21, da Lei nº 8.742/93).

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de cumulação.

Por fim, levando em conta que se cuida de prestação de natureza alimentar, estando presentes os pressupostos do art. 273 c.c. art. 462 do C.P.C., impõe-se à antecipação da tutela.

Pelos motivos expostos, acompanho o Ilustre Relator.

É o voto.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão do benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser pessoa idosa (65 anos, na data do ajuizamento da ação) e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Pleiteia, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir do requerimento administrativo, acrescido de correção monetária e juros de mora "calculados mensalmente sobre o valor de cada parcela vencida" (fls. 140vº). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ. O INSS foi condenado, ainda, ao reembolso das custas e despesas processuais. Foi concedida a tutela antecipada.

Inconformada, apelou a autarquia, pleiteando, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela e que a R. sentença seja submetida ao duplo obrigatório. No mérito, pleiteia sua reforma integral. Caso não seja esse o entendimento, requer a isenção de custas processuais, que "[a] aplicação da correção monetária seja feita com a incidência dos índices legalmente previstos, a contar do ajuizamento da ação (Súmula n. 148 do egrégio Superior Tribunal de Justiça)" (fls. 161), que "[o]s juros de mora tão-somente incidam a partir da citação válida (Súmula n. 204 do colendo Superior Tribunal de Justiça), no importe de 0,5%, aplicando-se ao caso a Lei nº 9494/97 com alteração trazida pela Lei nº 11.960/09" (fls. 161), a fixação do termo inicial do benefício na data da citação e a redução da verba honorária para 5%, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

A Oitava Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo legal interposto pela parte autora, mantendo a decisão monocrática que acolheu a preliminar de revogação da tutela e deu provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido.

A parte autora interpôs Recurso Extraordinário e Recurso Especial contra o V. acórdão (fls. 206/223 e 224/244, respectivamente).

O Recurso Extraordinário não foi admitido.

A E. Vice-Presidência desta Corte, com fundamento no art. 543-B, §3º e 543-C, §7º, inc. II, do CPC, determinou a devolução dos autos a esta Oitava Turma para realização do juízo de retratação ou manutenção do acórdão recorrido, tendo em vista os julgados dos Colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

Parecer do Ministério Público Federal a fls. 276/278, opinando pelo não provimento da apelação.

É o breve relatório.

À mesa.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, de ofício, retifico a R. sentença, no tocante à data do requerimento administrativo para que conste "3/10/07" (fls. 140), haja vista o flagrante erro material verificado, conforme documento de fls. 53.

Utilizo-me, aqui, dos ensinamentos do Eminente Professor Cândido Rangel Dinamarco, em "Instituições de Direito Processual Civil", vol. III, pp. 684 e 685, Malheiros Editores:

Confira-se, ainda, o voto do ilustre Ministro Eduardo Ribeiro, no julgamento do Recurso Especial n.º 13.685/SP, assim ementado:

Ademais, impende salientar que, uma vez demonstrada a verossimilhança do direito, bem como o fundado receio de dano irreparável, é de ser mantida a tutela antecipada.

Com efeito, a prova inequívoca ensejadora da antecipação da tutela, prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, encontra-se comprovada pelos documentos acostados aos autos.

Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão.

O perigo da demora encontrava-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual entendo que o Juízo a quo agiu com acerto ao conceder a antecipação dos efeitos da tutela.

Outrossim, observo que o valor da condenação não excede a 60 (sessenta) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Passo ao exame do mérito.

Quadra ressaltar que os presentes autos retornaram da E. Vice-Presidência a fim de que fosse reexaminada a questão da miserabilidade, para fins de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 8.742 de 7/12/1993.

O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso concreto, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, entendo que, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.

Nesse sentido, aliás, já decidiu a E. Terceira Seção desta Corte, conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

Passo à análise do caso concreto.

In casu, despicienda qualquer discussão quanto ao atendimento do requisito etário porquanto os documentos acostados aos autos comprovam inequivocamente a idade avançada da parte autora (65 anos) à época do ajuizamento da ação (em 9/10/07).

Com relação à miserabilidade, tal requisito encontra-se demonstrado no presente feito. O estudo social (elaborado em 16/10/09, data em que o salário mínimo era de R$465,00) demonstra que a parte autora reside com seu cônjuge, de 64 anos, em casa própria, de alvenaria, composta por sala, cozinha, quarto e banheiro e provida por infraestrutura básica. Segundo a assistente social, "no quintal há mais uma casa que encontra-se cedida para a Sra. Julia, há aproximadamente há um ano" (fls. 121). Entretanto, a requerente afirmou "que não recebe aluguel da outra casa, pois encontra-se cedida para a Sra. Julia que em troca tem ajudado nos afazeres domésticos, pois não é sempre que esta disposta para fazer o serviço em razão de sentir dores na coluna, devido sequelas de dois episódios de atropelamento que sofreu; um quando ainda era jovem e outro a pouco tempo, fato esse que acarretou em uso contínuo de colete ortopédico" (fls. 122). A renda familiar mensal era de um salário mínimo (R$465,00), proveniente da aposentadoria de seu cônjuge, acrescida, eventualmente, de R$150,00 oriundos do conserto de eletrodomésticos por ele realizado. Concluiu a assistente social que "apesar do Sr. Hiromi receber uma aposentadoria no valor de R$ 465,00 e realizar alguns consertos de eletrodomésticos como forma de aumentar o rendimento da família, não esta sendo o suficiente para manter as despesas básicas e os remédios dos quais a Sra. Fumie faz uso e não são distribuídos periodicamente na rede publica de saúde" (fls. 122). Os gastos mensais são de R$150,00 em alimentação, R$105,00 em telefone (custeados pela sobrinha da autora), R$60,00 em água, R$60,00 em energia elétrica e R$200,00 em medicamentos.

Dessa forma, ficou comprovada a alegada miserabilidade da parte autora.

Assim, preenchidos os requisitos exigidos em lei, a parte autora faz jus à concessão do benefício assistencial.

Cumpre ressaltar que o benefício deve ser revisto a cada dois anos, haja vista a expressa disposição legal prevista no art. 21 da Lei nº 8.742/93.

Outrossim, importante deixar consignado que eventuais pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa deverão ser deduzidas na fase da execução do julgado.

Ressalto, ainda, ser vedada a acumulação do benefício assistencial de prestação continuada com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado os pagamentos feitos pela autarquia na esfera administrativa.

Conforme documento de fls. 53, a parte autora formulou pedido de amparo social à pessoa idosa em 3/10/07, motivo pelo qual o termo inicial de concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa, conforme jurisprudência pacífica do C. STJ (AgRg no AREsp nº 377.118/CE, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, v.u., j. 10/9/13, DJe 18/9/13).

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, nos termos do art. 219, do CPC.

Com relação aos índices a serem adotados, quadra ressaltar que o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 25/3/15, apreciou as questões afetas à modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade referentes às ADIs nºs. 4.357 e 4.425. No entanto, em sessão de 16/4/15, o referido Plenário reconheceu a existência de nova Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947. Isso porque, segundo o voto do E. Relator Ministro Luiz Fux, diversos tribunais locais vêm elastecendo o pronunciamento dado nas referidas ADIs, consoante trechos abaixo transcritos, in verbis:

Dessa forma, não sendo possível aferir nesta fase processual, com segurança, a efetiva extensão e alcance do provimento judicial a ser dado à referida matéria pela nossa mais alta Corte de Justiça, opto por determinar que os índices de correção monetária e juros moratórios sejam fixados no momento da execução do julgado, quando as partes terão ampla oportunidade para discutir e debater a respeito.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do Código de Processo Civil:

No presente caso - vencida a Autarquia Federal - admite-se a fixação dos honorários em percentual sobre o valor da condenação, à força de apreciação equitativa, conforme o § 4.º do art. 20 do CPC. No entanto, malgrado ficar o juiz liberto das balizas representadas pelo mínimo de 10% e o máximo de 20% indicados no § 3.º do art. 20 do Estatuto Adjetivo, não se deve olvidar a regra básica segundo a qual os honorários devem guardar correspondência com o benefício trazido à parte, mediante o trabalho prestado a esta pelo profissional e com o tempo exigido para o serviço, fixando-se os mesmos, portanto, em atenção às alíneas "a", "b" e "c" do art. 20, § 3.º.

Assim raciocinando, entendo que, em casos como este, a verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou nenhuma despesa ensejadora de reembolso.

Por fim, verifica-se que, embora revogada a tutela antecipada pela decisão agravada, o benefício não foi cessado na esfera administrativa, conforme consulta realizada ao Sistema Único de Benefícios - DATAPREV - INFBEN - Informações do Benefício, cuja juntada ora determino, razão pela qual deixo de determinar seu restabelecimento.

Ante o exposto, de ofício, retifico o erro material constante da R. sentença no tocante à data do requerimento administrativo, e com fundamento nos arts. 543-B, §3º e 543-C, §7º, inc. II, do CPC, em sede de juízo de retratação, dou provimento ao agravo legal da parte autora para rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, a fim de determinar que os índices de correção monetária e juros moratórios sejam fixados no momento da execução do julgado, fixar os honorários advocatícios na forma acima indicada e isentá-lo do pagamento de custas processuais. Retornem os autos à E. Vice-Presidência desta Corte.

É o meu voto.