PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO NÃO EFETUADO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA NÃO CONCEDIDO. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. ACÓRDÃ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, manter o que foi decidido no v.acórdão reexaminado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de juízo de retratação do v. Acórdão de fls. 273/275, previsto no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, considerando a decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no recurso especial nº 1.112.557/MG, realizado segundo a sistemática de recurso representativo de controvérsia, no sentido de que o dispositivo legal do art. 20, §3º, da Lei 8.742/1993 deve ser interpretado de modo a amparar o cidadão vulnerável, não podendo a renda per capita prevista na LOAS ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado.

O v.acórdão foi julgado por esta C. 7 Turma, no dia 07/07/2017, sob a relatoria do e. Des. Fed. Fausto de Sanctis, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação interposto pela parte autora, assim ementado:

"ASSISTENCIAL E CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA CF. ART. 20, §3º, DA LEI N.º 8.742/93. REQUISITO LEGAL DA HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO PREENCHIDO.

1. Para a concessão do benefício de assistência social (LOAS) faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: 1) ser pessoa portadora de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (art. 34 do Estatuto do Idoso - Lei n.º 10.741 de 01.10.2003); 2) não possuir meios de subsistência próprios ou de tê-la provida por sua família, cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo (art. 203, V, da CF; art. 20, § 3º, e art. 38 da Lei n.º 8.742 de 07.12.1993).

2. A concessão do benefício assistencial (LOAS) requer o preenchimento concomitante do requisito de deficiência (ou idade) e de miserabilidade. O segundo requisito legal não foi preenchido.

3. Apelação desprovida."

É o relatório.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.

Em resumo, o Benefício da Prestação Continuada (BPC) é a garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com 65 anos ou mais ou pessoa com deficiência de qualquer idade com impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo (que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilite de participar, em igualdade de condições, com as demais pessoas da vida em sociedade de forma plena e efetiva. Tratando-se de benefício assistencial, não há período de carência, tampouco é necessário que o requerente seja segurado do INSS ou desenvolva alguma atividade laboral, sendo imprescindível, porém, a comprovação da hipossuficiência própria e/ou familiar.

O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garante o benefício em comento às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

O §2º do artigo 20 da Lei 8742/1993, atualmente, define o conceito de pessoa com deficiência como aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Vale ressaltar que a atual legislação, na redação da Lei 13.146/2015 - que ampliou ainda mais o conceito de pessoa com deficiência, ao preceituar que as barreiras limitadoras não precisam ser "diversas", bastando "uma" -, está em harmonia com o conceito adotado pela ONU na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual foi ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009.

Verifica-se que as limitações de que trata a Lei atual vão além de um conceito simplista de incapacidade pura e simples para o trabalho e para a vida independente, eis que devem ser considerados, também, para uma perfeita análise da situação de vulnerabilidade do requerente, fatores sociais e o meio em que a pessoa com deficiência vive, isto é, um conjunto de circunstâncias capazes de impedir a integração justa, plena e igualitária na sociedade daquele que necessita de proteção social.

Nesse sentido, as avaliações de que trata o §6º do artigo 20, que sujeita a concessão do benefício às avaliações médica e social, devendo a primeira considerar as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo do requerente, e, a segunda, os fatores ambientais, sociais e pessoais a que está sujeito.

Insta saliente, ainda, que o fato de a incapacidade ser temporária não impede a concessão do benefício, nos termos da Súmula 48 da TNU:

"A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada."

No que diz respeito ao requisito socioeconômico, o §3º do artigo 20 da Lei 8742/1993, em linhas gerais, considera como hipossuficiente para consecução deste benefício, pessoa cuja renda por pessoa do grupo familiar seja inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo.

Andou bem o legislador, ao incluir o §11 no artigo 20, com a publicação da Lei 13.146/2015, normatizando expressamente que a comprovação da miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade do requerente possa ser comprovada por outros elementos probatórios, além da limitação da renda per capita familiar.

Com efeito, cabe ao julgador avaliar o estado de necessidade daquele que pleiteia o benefício, consideradas suas especificidades, não devendo se ater à presunção absoluta de miserabilidade que a renda per capita sugere (AGARESP 201301166404, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:03/02/2017 ..DTPB:.; AGRESP 201500259775, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:24/05/2016 ..DTPB:.; RESP 200800142128, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:29/09/2008 ..DTPB:.).

Para efeitos da mensuração da renda per capita, o Decreto nº 6.214/2007, em seu artigo 4º, regulamentou o que se entende por Grupo Familiar, assim dispondo:

Art. 4o Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:

(...)

V - família para cálculo da renda per capita: conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto;

(...)

Mencionado artigo também normatizou, em seu inciso VI e §2º, as rendas que poderão ser excluídas no cômputo da renda familiar, bem como as que devem ser consideradas nesse cálculo, vejamos:

VI - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 19.

(...)

§ 2o Para fins do disposto no inciso VI do caput, não serão computados como renda mensal bruta familiar:

I - benefícios e auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária;

II - valores oriundos de programas sociais de transferência de renda;

III- bolsas de estágio supervisionado;

IV - pensão especial de natureza indenizatória e benefícios de assistência médica, conforme disposto no art. 5o;

V - rendas de natureza eventual ou sazonal, a serem regulamentadas em ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do INSS; e

VI - rendimentos decorrentes de contrato de aprendizagem.

(...)

Por fim, cabe uma última ponderação, que é a consideração feita ao artigo 19, mencionado no inciso VI do artigo supra citado:

Art. 19. O Benefício de Prestação Continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos neste Regulamento.

Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4o, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.

De acordo com esse artigo, se algum dos membros do Grupo Familiar receber igual benefício assistencial, referido benefício deve ser excluído da renda per capita familiar.

O STJ, em sede de Recurso Repetitivo já sedimentou o entendimento de que a mesma regra deve ser aplicada, por analogia, também para quando houver benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo.

Vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA . IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.

1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente.

2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.

(STJ Resp nº 1.355.052/SP, Primeira Seção, Ministro Relator BENEDITO GONÇALVES, Dj. 25/2/2015, DJe 05/11/2015 )

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA PER CAPITA FAMILIAR. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO RECEBIDO POR IDOSO QUE FAÇA PARTE DO NÚCLEO FAMILIAR. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO). ENTENDIMENTO ASSENTADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.355.052/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 1.355.052/SP, sob o regime dos recursos repetitivos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que: "Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93". 2. Agravo regimental não provido. ..EMEN:

(AGARESP 201301446851, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:07/12/2015 ..DTPB:.)

Nesse sentido, os julgados desta C. Corte Regional (TRF3ªRegião, AC 30993.55.2015.04.03.9999, Des Fed Carlos Delgado, DJ 24/10/2016; TRF3ª Região, AC 2014.03.00.013459-1, Des. Fed. Toru Yamamoto, DJ 27/04/2017; APELREEX 00015662120134036139, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.).

Dito isso, no caso dos autos, dúvidas não há acerca da incapacidade total de que o requerente era acometido.

LUCAS BORGES DE OLIVEIRA, nascido aos 29/07/1998, era portador de Distrofia Muscular de Duchenne, apresentando cardiopatia secundária (doença de base) - doença de caráter crônico e progressiva que leva a incapacidade.

Às fls. 19/34, constam relatórios médicos expedidos pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto/SP, entre os anos de 2012 e 2014, pelos quais se observa o histórico e a progressão da patologia de que o autor era acometido e as graves consequência para sua vida cotidiana.

O autor não frequentava a escola desde o ano de 2011, perdeu sua força muscular, fazia uso de cadeira de rodas adaptada, necessitava do auxílio de terceiros para toda e qualquer atividade, inclusive higiene pessoal e alimentação, havendo uma piora intensa e progressiva, a partir do ano de 2012, que, infelizmente, o levou a óbito, no dia 07/04/2015, aos 16 anos de idade.

A incapacidade do autor, inclusive, foi confirmada administrativamente pelo INSS, aos 13/05/2013 (fls. 116), que indeferiu seu pedido, efetuado no dia 29/04/2013, considerando que a renda mensal bruta familiar era superior a ¼ do salário mínimo (fls. 117).

Pois bem.

Determinada pelo Juízo "a quo" a realização de Estudo Social do autor (juntado aos autos em 12/02/2015), o Assistente Social constatou que o grupo familiar analisado era composto por LUCAS, seu genitor (Lazaro Borges de Oliveira, lavrador, nascido aos 31/01/1962, recebia benefício de auxílio-doença no valor de R$ 1.206,00 mensais), sua genitora ( Renata Borges, nascida aos 19/05/1976, cuidadora do autor, sem rendimentos), sua sobrinha (Vitória Eduarda de Oliveira Souza, criança sob os cuidados de Renata Borges) e sua tia (Lais Borges de Oliveira, genitora de Vitória, recém separada). O grupo familiar vivia em casa cedida, que se encontrava dentro da Fazenda São Luiz, no município de Ibitinga/SP. A residência era composta de sala, 04 quartos, copa, cozinha, banheiro e uma varanda nos fundos utilizada como área de serviço. Do lado de fora, havia um abrigo para um veículo (veículo Santanta/1995, cedido por um familiar), um galinheiro e uma pequena horta para subsistência. O imóvel era antigo, estava muito limpo, possuía energia elétrica e água encanada, e era muito distante da cidade. Existia um aparelho respiratório emprestado pelo Serviço Público de Saúde na residência devido à fragilidade do autor e a distância para o atendimento nos casos de urgência. Os móveis que guarneciam a casa eram simples e básicos. O grupo familiar recebia uma cesta básica mensal da Secretaria de Desenvolvimento Social, e suas despesas mensais eram compostas por gastos com alimentação e farmácia (R$ 223,31), estando em dívida na farmácia no valor de R$ 250,00. A família teve de adquirir uma cadeira de rodas sob medida e orientação médica, no valor de R$ 3.0000,00. Ao final, o Assistente Social constatou que a fragilidade do autor era visível, tendo sua genitora dito que o filho, embora lúcido, havia sido desenganado pelo médicos, da última vez que esteve internado na UTI da Santa Casa de Ibitinga.

Após a notícia do falecimento do autor, houve habilitação dos herdeiros e complementação do estudo social.

Em sua complementação, datada de 07/10/2015, o Assistente Social constatou que a composição do grupo familiar era agora composto pelos genitores do autor, sua sobrinha Vitoria (criança) e sua tia Lais, que estava em tratamento psiquiátrico e fazia uso de drogas. Esclareceu que Vitória recebia uma pensão do seu genitor, no valor de R$ 200,00 a cada 15 dias.

Pois bem.

Diante do quadro exposto, apesar da gravidade da patologia do autor, sua total dependência e a análise do primeiro estudo social, entendo que não restou caracterizado o quadro de pobreza e extrema necessidade do grupo familiar em questão, ao menos no que se refere ao autor.

Para efeitos da Lei que rege esse benefício assistencial, o grupo familiar era formado pelo autor e seus genitores, já que sua tia Lais constituía grupo familiar autônomo, embora inegavelmente majorasse os gastos do grupo, não podendo a pensão recebida por sua sobrinha Vitória ser computada na renda per capita. Assim, o único provedor da família era o Sr. Lazaro, que estava afastado do trabalho por problemas de saúde, recebendo benefício previdenciário no valor de R$ 1.206,00 (salário mínimo do ano de 2015 era R$ 788,00). A família não tinha gastos com água, luz e aluguel, sendo suas despesas basicamente atreladas a gastos com medicamentos e alimentação. A par disso, constata-se que era bem amparada pelo serviço público de saúde, vivia em residência simples, mas digna e confortável, além de contar com um galinheiro e uma pequena horta, que certamente reduzia o custo com alimentação.

Dessa forma, não obstante o apertado orçamento doméstico, a modesta vida familiar, as dificuldades e desgastes físicos, psíquicos e emocionais que a doença do autor ocasionou, não só a ele, mas a toda sua família, de fato, não houve comprovação de que se encontrava em estado de vulnerabilidade social ou extrema pobreza.

Observa-se, assim, que o julgado em questão está de acordo com o decidido no recurso representativo de controvérsia REsp nº 1.112.557/MG, não sendo o caso de se proceder a um juízo positivo de retratação.

Ante o exposto, mantenho o que foi decidido no v.acórdão reexaminado, nos termos da fundamentação supra.

Posteriormente, com as cautelas de praxe, encaminhem-se os autos à E. Vice-Presidência para as providências que entender cabíveis quanto ao recurso especial.

É o voto.