6ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0014033-37.2013.4.03.6105
RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AUTOR: U T C ENGENHARIA S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL SENAI
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO CAMARGO PIRES - SP96960-A
Advogado do(a) AUTOR: MARCELO CAMARGO PIRES - SP96960-A
Advogado do(a) AUTOR: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A
Advogado do(a) AUTOR: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A
REU: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, U T C ENGENHARIA S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL SENAI
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) REU: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A
Advogado do(a) REU: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A
Advogado do(a) REU: MARCELO CAMARGO PIRES - SP96960-A
OUTROS PARTICIPANTES:
6ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0014033-37.2013.4.03.6105
RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AUTOR: U T C ENGENHARIA S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL SENAI
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO CAMARGO PIRES - SP96960-A
Advogado do(a) AUTOR: MARCELO CAMARGO PIRES - SP96960-A
Advogado do(a) AUTOR: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A
Advogado do(a) AUTOR: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A
REU: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, U T C ENGENHARIA S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL SENAI
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) REU: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A
Advogado do(a) REU: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A
Advogado do(a) REU: MARCELO CAMARGO PIRES - SP96960-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
Trata-se de juízo de retratação perante acórdão sob a seguinte ementa (267267829 – fls. 193):
APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS (SISTEMA S, INCRA E FNDE). LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DESSAS ENTIDADES, AO LADO DA UNIÃO, PARA AÇÕES EM GERAL ONDE O CONTRIBUINTE QUESTIONA AS CONTRIBUIÇÕES E PEDE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. MÉRITO. NATUREZA INDENIZATÓRIA DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS, DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, DO PAGAMENTO DE 15 DIAS DO AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO DOENÇA. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DE MESMA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR REJEITADA. REEXAME E APELOS DESPROVIDOS.
1. A jurisprudência do STJ cristalizou-se em favor da legitimidade passiva ad causam das entidades do Sistema S (SEST, SENAT, SEBRAE, SENAI, SESI e também o INCRA e o FNDE) para as causas em que o contribuinte discute as contribuições cujo resultado econômico deve servir às atividades daqueles entes. "Irrelevante no contexto o tratamento dado ao tema pela Lei n° 11.457/2007. Isto porque os fundamentos da legitimidade passiva das entidades terceiras e do sistema "S" permanecem incólumes, quais sejam: a percepção dos recursos arrecadados com _a contribuição respectiva e a supressão proporcional dos seus recursos e da UNIÃO em caso de repetição de indébito ou compensação da referida contribuição" (AgInt no REsp 1619954/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017). Litisconsórcio passivo com a União. 2. Auxilio doença e auxilio acidente pago pelo empregador. O STJ já decidiu pelo caráter indenizatório do auxílio-doença quando do julgamento em sede de recursos repetitivos (REsp 1230957 - RS), pois o empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, consequentemente, não recebe salário, mas verba de caráter previdenciário do empregador nos 15 primeiros dias de incapacitação. O fato do empregador efetuar o pagamento não desnatura a natureza da verba recebida, mas apenas transfere o encargo do pagamento. O mesmo se diga quanto ao auxílio-acidente, previsto no art. 86 da Lei 8.213/91. Precedentes. 3. Aviso-prévio indenizado e reflexos. Em sede de recursos repetitivos, o STJ reconheceu a natureza indenizatória das verbas em tela (REsp 1230957 - RS). 4. Férias gozadas e indenizadas. O STJ tem jurisprudência pacífica quanto à incidência das contribuições sobre a referida verba, já registrando a Colenda Corte que o decidido no RE 1.322.945-DF foi reformado em sede de embargos de declaração, de forma a adequar o julgado à posição remansosa proferida pelo tribunal. Por seu turno, em não sendo gozadas, caberá indenização no valor da remuneração devida ou em dobro, se não gozadas no período concessivo. A referida verba é expressamente excluída do salário-decontribuição dada a sua natureza indenizatória (art. 28, § 9 0, d, da Lei 8.212/91) 5. Adicional de Férias (terço constitucional). O STJ decidiu (REsp 1230957 - RS) pela natureza indenizatória do adicional também quando percebido pelo gozo das férias, em obediência a entendimento do STF de que o adicional "tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza compensatória/indenizatória". Não obstante o referido entendimento ter sido exarado para contribuições referentes a Regime Próprio Previdenciário, o STJ aplicou-o analogicamente, em atenção ao art. 201, § 11, da CF, pois somente os ganhos habituais incorporados ao salário constituiriam a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. Salário Maternidade. O STJ tem posição sedimentada sobre a natureza salarial do benefício (REsp 1230957 - RS), asseverando que o fato de não haver prestação de trabalho durante o período do recebimento (licençamaternidade) não autoriza o pensamento em contrário, sob pena de se ampliar a proteção dada sem base legal. 7. Horas Extras e Adicionais de Insalubridade, Periculosidade e Noturno. Em sede de recurso repetitivo (REsp 1358281 / SP, MIN. HERMAN BENJAMIN, DJe 05.12.14), a Primeira Seção do STJ sedimentou posição pela natureza remuneratória das horas extras, adicionais noturno e de periculosidade, alli concluindo pela incidência da contribuição previdenciária. 8. O art. 89 da Lei 8.212/91 dispõe que os indébitos oriundos de contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição e de contribuições destinadas a terceiros poderão ser restituídas ou compensadas de acordo com regulamentação a ser instituída pela Receita Federal do Brasil. Por seu turno, o art. 26, par. único da Lei 11.457/06 exclui o sistema previsto no art. 74 da Lei 9.430/96 para as contribuições previdenciárias, impossibilitando sua compensação com tributos de outras espécies também administrados pela Receita Federal. 9. Seguindo os parâmetros estabelecidos pelas normas legais acima e a sistemática adotada antes da vigência do art. 74 (art. 66 da Lei 8.383/91 c/c art. 39 da Lei 9.250/95), o art. 44 da então vigente IN RFB 900/08 e o art. 56 da IN RFB 1.300/12 preveem a possibilidade de compensação dos créditos de contribuições previdenciárias pagas a maior ou indevidamente com débitos vincendos de mesma espécie. Porém, em seus arts. 47 e 59, expressamente dl° vedam a compensação de contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, instituindo limitação até então não prevista na lei. Por isso, em recente decisão, o STJ entendeu que aqueles dispositivos extrapolaram os limites do poder regulamentar autorizado pelo art. 89, reputando-os ilegais (RESP 201403034618 / STJ - SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJE DATA:06/03/2015) 10. O teor do art. 89 somente admite a regulamentação do procedimento de compensação a ser adotado pelo contribuinte quando detentor de créditos provenientes de contribuições previdenciárias, em substituição e destinadas a terceiros - não a supressão de uma dessas hipóteses. Logo, deve-se admitir a compensação dos respectivos créditos com débitos tributários de mesma espécie, nos moldes estipulados para as contribuições previdenciárias. 11. Reconhece-se o direito creditório da impetrante quanto às contribuições incidentes sobre: adicional constitucional de férias, aviso prévio indenizado e reflexos, e auxílio-acidente e auxílio-doença devidos nos primeiros 15 dias, e recolhidas a maior nos últimos cinco anos da impetração. Os créditos poderão ser compensados com tributos de mesma espécie, após correção pela taxa SELIC.
Após interposição de recurso extraordinário pelas partes, a Vice-Presidência determinou a devolução dos autos após firmadas pelo STF as teses nos temas 985 ("É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias") e 72: ("É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade").
É o relatório.
6ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0014033-37.2013.4.03.6105
RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AUTOR: U T C ENGENHARIA S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL SENAI
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO CAMARGO PIRES - SP96960-A
Advogado do(a) AUTOR: MARCELO CAMARGO PIRES - SP96960-A
Advogado do(a) AUTOR: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A
Advogado do(a) AUTOR: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A
REU: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, U T C ENGENHARIA S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL SENAI
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) REU: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A
Advogado do(a) REU: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A
Advogado do(a) REU: MARCELO CAMARGO PIRES - SP96960-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A questão de mérito trazida em sede recursal e de reexame encontrou solução no âmbito do STF a partir do tema 985, fixando-se a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”(RE 1.072.485 / Pleno / Min. Marco Aurélio / 30.08.2020), assentada a natureza remuneratória daqueles valores.
O entendimento é aplicável de pronto, não havendo que se falar em espera de embargos de declaração (sem efeito suspensivo) ou de modulação de efeitos da decisão plenária da Suprema Corte, já que esses dois eventos não estão consignados em lei como impedientes da aplicação imediata do decisum. Esse é o entendimento que vem sendo seguido nesta Corte Regional:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, CPC/2015. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS (TEMA 985- REPERCUSSÃO GERAL) - CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.O STF fixou a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias"; Em juízo de retratação positivo do art. 1.040, II, do CPC/2015, aplico o entendimento fixado pelo C. STF quanto à constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias;Apelação parcialmente provida.
(ApCiv 5006198-06.2019.4.03.6103 / TRF3 – Segunda Turma / Des. Fed. Luiz Paulo Cotrim Guimarães / 30.09.21)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS E DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS. SAT/RAT. FNDE. SESI. SENAI. INCRA. SEBRAE. VALE-TRANSPORTE. PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA. SISTEMA DE COPARTICIPAÇÃO. PARCELA DESCONTADA DO EMPREGADO. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.
1. A questão vertida nos presentes autos cinge-se à incidência das contribuições previdenciárias patronais, inclusive SAT/RAT e aquelas devidas às entidades terceiras (FNDE, SESI, SENAI, INCRA, SEBRAE), em relação aos valores pagos pelo empregador sob a rubrica de terço constitucional de férias, bem como sobre as parcelas descontadas do trabalhador a título de participação nos custos do vale transporte e do plano de assistência médica ou odontológica.
2. Afigura-se desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado da decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.072.485, posto que a publicação do acórdão paradigma se mostra suficiente para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, conforme previsão expressa do art. 1.040, III, do CPC.
3. Não há interesse recursal se a parte já obteve o acolhimento de sua pretensão, uma vez que a prestação jurisdicional demanda a presença de interesse concreto.
4. De acordo com o art. 28, § 9º, “f” e "q", da Lei nº 8.212/91, os valores pagos pelo empregador a título de vale-transporte e assistência médica ou odontológica não integram o salário de contribuição para efeito de cálculo da contribuição previdenciária.
5. Todavia, importa destacar que os valores descontados dos empregados a título de coparticipação no custeio daquelas despesas não são alcançados pela isenção, devendo integrar o salário de contribuição que serve de base para incidência das contribuições patronais.
6. A parcela de coparticipação consiste na alocação de parte do salário do empregado para o custeio parcial dos benefícios que lhe são oferecidos. Essa opção pela destinação de parte do salário não retira a natureza remuneratória da verba, tampouco sua habitualidade.
7. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas às entidades terceiras, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
8. Agravo interno conhecido em parte e provido.
(ApelRemNec 5020652-97.2019.4.03.6100 / TRF3 – Sexta Turma / Desª. Fed. Diva Malerbi / 02.08.2021)
Por seu turno, o tema 72 foi fixado no seguinte sentido:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO- MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5.Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.
(RE 576.967 / STF – Pleno / Min. Luís Roberto Barroso / DJE 21.10.2020)
Os aclaratórios foram rejeitados, com trânsito em julgado em 02.06.2021.
Diante do caráter vinculativo dessa decisão plenária do STF (art. 1039 e 1040, III, do CPC/15), o tema de fundo torna-se indiscutível e cabe a esta Corte aplicar o entendimento agora consolidado, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a terceiros sobre valores referentes ao salário-maternidade, e o direito de compensar os indébitos tributários recolhidos, na forma definida em sentença.
Registre-se que o julgamento do RE 565.160 afastou a discussão acerca do fato gerador das contribuições com a EC 20/98, delimitando a tese de incidência da contribuição do empregador sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à emenda constitucional (RE 565.160 / STF – Pleno / Min. Marco Aurélio / DJE 23.08.2017).
Pelo exposto, exerço a retratação e dou parcial provimento ao reexame necessário e aos apelos para conceder parcialmente a segurança.
É como voto.
E M E N T A
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DESTINADAS A TERCEIROS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. RE 576.967 (TEMA 72 DO STF). TERÇO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA (TEMA 985 DO STF). RETRATAÇÃO EXERCIDA PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS E AO REEXAME NECESSÁRIO, E CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA.
