APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5276113-76.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IRACEMA CANDIDO
Advogado do(a) APELADO: DANILO AUGUSTO DA SILVA - SP323623-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5276113-76.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IRACEMA CANDIDO
Advogado do(a) APELADO: DANILO AUGUSTO DA SILVA - SP323623-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em 11/12/19 em face do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio doença, devendo ser cessado somente após a conclusão do processo de reabilitação profissional, e sua conversão em aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25%, a partir da data do requerimento administrativo. Pleiteia, ainda, a tutela de urgência.Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela.
O Juízo a quo, em 14/4/20, julgou
procedente
o pedido, concedendo em favor da autora oauxílio doença
, a partir da data do requerimento administrativo indeferido (DIB em 20/11/19), e sua conversão emaposentadoria por invalidez
, a partir da data do laudo pericial. Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E, a contar do vencimento de cada parcela, mês a mês, e juros moratórios a partir da citação válida, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, de acordo com o decidido pelo C. STF no RE nº 870.947/SE. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do C. STJ). Isentou o réu da condenação em custas e despesas processuais. Deferiu a tutela de urgência.Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
- não haver sido comprovada a incapacidade laboral, consoante a perícia administrativa realizada, motivo pelo qual devem ser julgados improcedentes os pedidos inaugurais.
- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo pericial aos autos; o cálculo do valor da aposentadoria por invalidez com a observância da EC nº 103/19 que entrou em vigor 13/11/19, data da publicação; a suspensão do pagamento do benefício nas competências de exercício de atividade remunerada; a fixação da verba honorária em percentual mínimo sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, observada a Súmula nº 111 do C. STJ; a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal quantos aos critérios de correção monetária e juros moratórios e a isenção de custas e taxa judiciária dos serviços forenses estaduais em favor da Fazenda Pública conforme o art. 6º da Lei do Estado de São Paulo nº 11.608/03. Por fim, argui o prequestionamento da matéria.
Com contrarrazões, nas quais a demandante requer a majoração dos honorários sucumbenciais recursais, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5276113-76.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IRACEMA CANDIDO
Advogado do(a) APELADO: DANILO AUGUSTO DA SILVA - SP323623-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
No que tange à apelação do INSS, devo ressaltar que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente aos juros moratórios, uma vez que a R. sentença foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).Passo à análise da parte conhecida do recurso do INSS.
Nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem:
a)
o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;b)
a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios ec)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, a demandante cumpriu a
carência mínima
de 12 contribuições mensais, bem como comprovou aqualidade de segurada
, nos termos do art. 15, da Lei nº 8.213/91, consoante os extratos de consulta realizada no "CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntados a fls. 66/67 (id. 135494653 – págs. 1/2), nos quais constam os registros de atividade de forma não contínua desde 1º/12/86 a junho/19. A presente ação foi ajuizada em 11/12/19.Outrossim, a
incapacidade
ficou demonstrada pela perícia médica realizada em 13/2/20, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito e juntado a fls. 84/88 (id. 135494655 - págs. 2/6). Afirmou o esculápio encarregado do referido exame, com base no exame físico e análise da documentação médica dos autos, que a autora de 53 anos, grau de instrução ensino médio completo e serviços gerais – auxiliar de limpeza, é portadora de artrose lombar, osteofitoses marginais L1,L3,L4,L5 e joelho esquerdo (esclerose subcondral); osteoartrose fêmoro-patelar; oftalmopatias consistindo em catarata nuclear OD / catarata traumática OE (sem visão); hipertensão arterial sistêmica; diabetes mellitus III; obesidade mórbida e sequela dolorosa de luxação do ombro esquerdo. Estabeleceu o início da incapacidade a partir da data em as patologias passaram a impedir a atividade laboral da pericianda, em 20/6/19, reduzido em quase 85% a sua capacidade funcional para as atividades cotidianas. Enfatizou o expert que a demandante demonstra "seriamente, já comprometidas suas acessibilidade, mobilidade e atual qualidade de vida, em decorrência da(s) sua(s) doença(s)/lesão(ões); necessitando continuidade dos tratamentos especializados a que se submete. · Mesmo com escolaridade e idade compatíveis, não possui capacidade residual ou condições para presentemente poder ser reinserida no trabalho e/ou exercitar outras funções e/ou, submeter-se a processo de reabilitação, e/ou de readaptação funcional. · Não há como estimar-se qualquer provável prazo para a cessação da incapacidade, mesmo observados os devidos tratamentos especializados" (fls. 85 – id. 135494655 – pág. 3). Atestou não haver invalidez, porém, concluiu pela incapacidade total para o labor habitual, por lesão / doença incapacidade permanente, de duração definitiva, absoluta e omiprofissional.Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, devem ser considerados outros fatores, como a idade avançada, o tipo de atividade habitualmente exercida, o nível sociocultural e as limitações físicas apresentadas. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, UTILIZANDO-SE OUTROS MEIOS.
1. Ainda que o sistema previdenciário seja contributivo, não há como desvinculá-lo da realidade social, econômica e cultural do país, onde as dificuldades sociais alargam, em muito, a fria letra da lei.
2. No Direito Previdenciário, com maior razão, o magistrado não está adstrito apenas à prova pericial, devendo considerar fatores outros para averiguar a possibilidade de concessão do benefício pretendido pelo segurado.
3. Com relação à concessão de aposentadoria por invalidez, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido da desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial, se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo, inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial.
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, AgRg no Ag 1.102.739/GO, Relator Ministro Og Fernandes, 6ª Turma, j. 20/10/09, v.u., DJe 9/11/09).
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BASE DE INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 111/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido (Súm. 111/STJ).
2. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
3. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado.
4. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.
5. Em face das limitações impostas pela moléstia incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção da segurada no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.
6. Agravo Regimental do INSS parcialmente provido para determinar que o percentual relativo aos honorários advocatícios de sucumbência incidam somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido."
(STJ, AgRg no REsp 1.000.210/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/9/10, v.u., Dje 18/10/10).
Dessa forma, deve ser mantida a aposentadoria por invalidez concedida em sentença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
Conforme documento de fls. 34 (id. 135494631 – pág. 1), a parte autora formulou pedido de auxílio doença previdenciário em 20/11/19, motivo pelo qual o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa, nos termos do pleiteado na exordial.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.
Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.
Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:
"
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
AUSENTE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. MATÉRIA AFETA COMO REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA.
SOBRESTAMENTO DOS FEITOS QUE TRATAM DA MESMA QUESTÃO JURÍDICA NESTA CORTE. NÃO OBRIGATORIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.1. O termo inicial dos benefícios previdenciários, quando ausente prévia postulação administrativa, é a data da citação.
2. Esta Corte Superior de Justiça tem posicionamento no sentido de que é inaplicável o artigo 543-C do diploma processual civil para fins de sobrestar o julgamento, nesta Instância, dos recursos especiais que versem sobre a mesma matéria afetada ao órgão secionário.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
(STJ, AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.415.024/MG, 6ª Turma, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20/9/11, v.u., DJe 28/9/11, grifos meus)
Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidos na fase de execução do julgado.
O INSS deve efetuar os cálculos do valor da aposentadoria por invalidez de acordo com a legislação vigente à época da concessão do benefício.
Não há que se falar em suspensão do pagamento do benefício nas competências de exercício de atividade remunerada, vez que, no caso em comento, não houve tal concomitância.
A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.
No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.
Com relação aos
índices de atualização monetária e taxa de juros
, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810
) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905
), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que "a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária debenefício de prestação continuada
(BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária." Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: "Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência –INPC
eIPCA-E
tiveramvariação
muitopróxima
no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%;INPC
75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação." (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19).Considerando que o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela
Resolução nº 267/13
, determina a adoção do INPC para todos os benefícios (inclusive assistenciais), os consectários devem incidir na forma no decidido pelo C. STF.Impende salientar que, incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.
No tocante ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação de eventual ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.
Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para explicitar ser a autarquia isenta apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais, devendo o valor da aposentadoria por invalidez e a correção monetária incidir na forma acima indicada.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. INSS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. TERMO INICIAL. VALOR DO BENEFÍCIO. VERBA HONORÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS.
I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal de parte do recurso do INSS.
II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
III- A demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, bem como comprovou a qualidade de segurada. Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, devem ser considerados outros fatores, como a idade avançada, o tipo de atividade habitualmente exercida, o nível sociocultural e as limitações físicas apresentadas. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade. Dessa forma, deve ser mantida a aposentadoria por invalidez concedida em sentença, consignando que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
IV- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo.
V- O INSS deve efetuar os cálculos do valor da aposentadoria por invalidez de acordo com a legislação vigente à época da concessão do benefício.
VI- Não há que se falar em suspensão do pagamento do benefício nas competências de exercício de atividade remunerada, vez que, no caso em comento, não houve tal concomitância.
VII- A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
VIII- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Considerando que o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/13, determina a adoção do INPC para todos os benefícios (inclusive assistenciais), os consectários devem incidir na forma no decidido pelo C. STF.
IX- Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.
X- Apelação do INSS parcialmente conhecida, e nessa parte, parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
