Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0002038-18.2019.4.03.6331
Relator(a)
Juiz Federal LUCIANA JACO BRAGA
Órgão Julgador
15ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
23/11/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 30/11/2021
Ementa
E M E N T A
Benefício por incapacidade. LAUDO POSITIVO. incapacidade parcial e permanente para a função
de pedreiro. CAPACIDADE RESIDUAL PARA OUTRAS FUNÇÕES QUE RESPEITEM AS
LIMITAÇÕES do DEMANDANTE. laudo pericial frisa que há possibilidade de reabilitação.
RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA ATÉ A REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.
DISCRICIONARIEDADE DO INSS EM RELAÇÃO À ELEGIBILIDADE E CONDUÇÃO DO
PROCEDIMENTO. TEMA 177 DA TNU. Sentença mantida. RECURSO DA PARTE RÉ
PARCIALMENTE PROVIDO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
15ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0002038-18.2019.4.03.6331
RELATOR:45º Juiz Federal da 15ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RECORRIDO: CELSO PINHEIRO TORRES
Advogado do(a) RECORRIDO: THIAGO DANIEL RUFO - SP258869-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0002038-18.2019.4.03.6331
RELATOR:45º Juiz Federal da 15ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: CELSO PINHEIRO TORRES
Advogado do(a) RECORRIDO: THIAGO DANIEL RUFO - SP258869-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A parte autora ajuizou a presente ação na qual requereu a concessão/restabelecimento de
benefício por incapacidade.
O juízo singular proferiu sentença e julgou parcialmente procedente o pedido a fim de
restabelecer à parte autora o benefício auxílio doença até sua reabilitação profissional.
Inconformada, a autarquia ré interpôs o presente recurso. Pleiteou, em síntese, a ampla reforma
da sentença diante da capacidade residual do autor para outras atividades e da suposta
desnecessidade de reabilitação profissional. Subsidiariamente, requer seja declarada a
discricionariedade do INSS em relação à elegibilidade e condução do procedimento.
Sem Contrarrazões.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0002038-18.2019.4.03.6331
RELATOR:45º Juiz Federal da 15ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: CELSO PINHEIRO TORRES
Advogado do(a) RECORRIDO: THIAGO DANIEL RUFO - SP258869-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Passo à análise do recurso.
A concessão do benefício previdenciário auxílio-doença exige, nos termos da legislação
específica (Lei 8.213/1991, art. 59 e ss.), a presença dos seguintes requisitos: (i) incapacidade
laborativa temporária superior a 15 (quinze) dias; (ii) prova da condição de segurado e sua
manutenção à época do início da incapacidade; (iii) que a doença incapacitante não seja
preexistente à filiação do segurado ao RGPS, exceto nos casos de progressão e agravamento;
e (iv) carência de 12 contribuições mensais (à exceção de algumas hipóteses).
Já para a concessão da aposentadoria por invalidez se exige, além dos referidos requisitos
previstos para a concessão de auxílio-doença, que a incapacidade seja total e permanente,
insuscetível de reabilitação do segurado para atividade diversa que lhe garanta a sobrevivência,
nos termos do que dispõem os art. 42 e ss. da Lei 8.213/1991.
No caso em análise, a perícia médica, realizada em 28/11/2019, por especialista em Ortopedia,
apontou que o demandante, nascido em 25/06/1963 (56 anos na data do exame), apresenta
quadro de Espondilose Lombar (M47.8) e Tendinopatia do Ombro Direito (M75.1), o que lhe
acarreta incapacidade parcial e permanente para suas atividades habituais de pedreiro,
podendo, no entanto, ser reabilitado para outra função que se adeque às suas limitações.
Fixou a DID em 2006 e a DII em abril de 2017. Eis a conclusão do perito judicial:
“(...) COMENTÁRIOS E CONCLUSÃO:
Pela análise dos exames complementares e do exame físico o periciado apresenta Espondilose
Lombar (M47.8) e Tendinopatia do Ombro Direito (M75.1).
A patologia na coluna (Espondilose) e ombro direito (Tendinopatia) é de caráter degenerativo e
irreversível e pelo grau de comprometimento funcional articular causa repercussão em
atividades que necessitam de movimentos com sobrecarga ou esforço com a coluna lombar e
ombro direito.
Na atividade laboral habitual informada de Pedreiro a patologia que apresenta na coluna lombar
(Espondilose) e ombro direito (Tendinopatia) causa repercussão laborativa, pois em tal labor
existem afazeres que necessitam de movimentos com sobrecarga na coluna e ombro direito.
Incapacidade laborativa é a impossibilidade de desempenho das funções especificas de uma
atividade, função ou ocupação habitualmente exercida pelo segurado, em consequência de
alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente.
Diante do exposto, confrontando-se o exame físico com os exames complementares, conclui-se
que o periciado apresenta uma incapacidade laborativa de maneira Parcial e Permanente,
tendo limitação para atividades que exigem movimentos com sobrecarga e esforço com a
coluna lombar e ombro direito.
(...)”
Com base na conclusão pericial e demais elementos carreados aos autos, a sentença restou
assim fundamentada:
“(...) Nesse contexto, está claro que a incapacidade da parte autora não é omniprofissional,
havendo possibilidade de reabilitação em atividades distintas das habitualmente exercidas por
ela.
Isso considerado, concluo que a parte autora sofre de incapacidade laborativa de forma parcial
e permanente, somente para suas atividades HABITUAIS, suscetível de reabilitação para o
exercício de outra atividade que lhe garanta subsistência, o que lhe possibilita a fruição de
AUXÍLIO-DOENÇA para fins de reabilitação profissional.
Em manifestação ao laudo, o INSS requer a improcedência da ação, sustentando que o autor
está apto a exercer atividades já exercidas anteriormente como cobrador, auxiliar de
contabilidade, mestre de obras e atendente comercial, que são compatíveis com a doença
incapacitante, pois não demandam esforço físico.
Há de se considerar que o perito judicial é o profissional capacitado para analisar as condições
da parte periciada e responder a questão da incapacidade laboral, e atestou que o autor
encontra-se incapaz para exercer sua atividade habitual com possibilidade de reabilitação em
outra atividade. Ressalte-se que a lei previdenciária indica que aqueles parcialmente
incapacitados devem se submeter a processo de reabilitação profissional proporcionado pelo
INSS, nos termos dos artigos 62, 89, 90 e 101, da Lei 8.213/91, in verbis:
(...)
Logo, a parte autora faz jus ao restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença
NB 31/502.819.123-5 desde a sua cessação em 21/03/2018 (DCB) para fins de reabilitação
profissional, nos termos do art. 62, §1º, da LBPS.
(...)”
Configurada a incapacidade parcial e permanente para sua atividade habitual, faz jus a parte
autora à concessão do auxílio doença até a data da efetiva reabilitação profissional em função
compatível com suas limitações.
Conforme constou dos autos, a parte autora trabalhou como pedreiro e mestre de obras ao
longo dos últimos anos, exercendo outras atividades no passado remoto (evento 41). No próprio
laudo, constaram as atividades que devem ser evitadas pelo demandante e que são
evidentemente incompatíveis com a atividade exercida.
Segundo Frederico Amado (“Curso de Direito e Processo Previdenciário”. 10. ed. Salvador:
JusPodivm, 2018, p. 899, grifo no original), o auxílio-doença pode ser concedido em duas
hipóteses:
“a)Incapacidade temporária parcial ou total para o trabalho habitual por mais de 15 dias
consecutivos, sendo plenamente possível a recuperação do segurado para desenvolver a
mesma atividade;
b)Incapacidade permanente parcial ou total do segurado para o trabalho habitual por mais de 15
dias consecutivos, não sendo possível a recuperação do segurado para continuar
desenvolvendo o trabalho habitual, mas plenamente viável a reabilitação profissional para outra
atividade que lhe garanta a subsistência”.
O caso se enquadra na letra b, pois impossível a plena recuperação do requerente para seu
trabalho habitual. Viável, por outro lado, a reabilitação profissional para outra atividade, desde
que respeitados os cuidados observados pelo perito judicial.
Ademais, trata-se de indivíduo com 56 anos e histórico profissional restrito a funções braçais
nos últimos anos, de modo que sua recolocação no mercado de trabalho está invariavelmente
condicionada à devida reabilitação profissional a ser conduzida pelo INSS.
Preenchidos os demais requisitos legais, contra os quais não se insurgiu a autarquia ré, correto
o restabelecimento do auxílio doença e o encaminhamento da parte autora à reabilitação
profissional.
Ademais, verifico que no caso em análise, controvertem as partes a respeito da possibilidade de
condicionar a cessação do benefício por incapacidade à conclusão do processo de reabilitação
da segurada. Nesse ponto, a sentença foi fundamentada nos seguintes termos:
“(...) Note-se que a reabilitação é procedimento obrigatório, tanto para o INSS quanto para o
segurado, sendo que esse poderá ter seu benefício de auxílio-doença suspenso
administrativamente, caso não se submeta ao processo de reabilitação profissional.
(...)
Saliente-se que, ainda que a parte autora possa exercer outras atividades - e já as tenha
exercido no passado - ela está incapacitada parcial e permanentemente para sua atividade
laborativa e, portanto, faz jus ao recebimento de auxílio-doença para fins de reabilitação
profissional, devendo ser submetida à reabilitação profissional como meio de viabilizar seu
retorno ao trabalho, segundo suas condições pessoais. Adotar a tese do INSS de que a
capacidade para trabalhos outros, sem qualificação específica, impediria o usufruto do auxílio
doença, seria essencialmente extinguir tal benefício, dado que se não há incapacidade
omniprofissional, sempre haverá capacidade para algum labor, e sempre haverá labor de todo o
nível de esforço que não demanda qualificação, ou seja, nunca existirá direito ao benefício.
Necessário ressaltar que a necessidade de reabilitação advém também da vantagem
competitiva dada aos reabilitados, que conseguem recolocação no mercado facilitada, em razão
da reserva de mercado estabelecida no artigo 93 da lei 8.213/91. Desta maneira, ainda que o
INSS venha a reabilitar a parte para atividade que ela já tenha exercido no passado, existe
vantagem inegável na reabilitação, que não pode ser dispensada apenas porque a autarquia
acredita que a parte não necessita, dado que a opinião da autarquia sobre o tema não é
requisito legal para a prestação previdenciária.
(...)
Repise-se que não se pode desconsiderar a possibilidade de reabilitação da parte autora
condizente com seu estado de saúde, podendo frequentar cursos de capacitação, sendo mister
que o Judiciário prolate decisões que sejam um estímulo ao cidadão perseverar no aumento de
suas potencialidades laborais, motivo pelo qual, não faz jus, por ora, à aposentadoria por
invalidez.
Logo, a parte autora faz jus ao restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença
NB 31/502.819.123-5 desde a sua cessação em 21/03/2018 (DCB) para fins de reabilitação
profissional, nos termos do art. 62, §1º, da LBPS.
(...)
O benefício poderá ser suspenso dentro do prazo se verificada, por perícia administrativa (ou
eventual ausência a ela), a recuperação da parte autora para a sua atividade habitual ou, se ao
final de processo de reabilitação profissional, for considerada habilitada para o desempenho de
nova atividade. É obrigação da autora: a) Comparecer quando convocada pelo INSS; b) Buscar
a melhoria no seu quadro de saúde e frequentar cursos de reabilitação/aprendizado de nova
profissão caso venham a lhe ser oferecidos.
(...)”
Insurge-se o INSS contra essa determinação. Aduz que a administração tem discricionariedade
em relação ao desfecho do processo de reabilitação.
A respeito do tema, o artigo 62 da Lei 8.213/91 dispõe:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade
habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra
atividade.(Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 1º. O benefício a que se refere ocaputdeste artigo será mantido até que o segurado seja
considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou,
quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.(Redação dada pela Lei nº
13.846, de 2019)
§ 2º A alteração das atribuições e responsabilidades do segurado compatíveis com a limitação
que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental não configura desvio de cargo ou função
do segurado reabilitado ou que estiver em processo de reabilitação profissional a cargo do
INSS.(Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
A TNU já teve oportunidade de examinar esse tema. A respeito do ponto, em enunciado que
deu origem ao Tema 177, entendeu:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. INCIDENTE
ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 177. PREVIDENCIÁRIO.
READAPTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL DA DEFLAGRAÇÃO DO
PROCEDIMENTO. VEDAÇÃO À DETERMINAÇÃO PRÉVIA DE CONCESSÃO DE
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE INSUCESSO DA READAPTAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO PELO INSS DAS CONDIÇÕES MÉDICAS LEVADAS
EM CONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA E ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA. TESE
FIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É INAFASTÁVEL A POSSIBILIDADE DE QUE O JUDICIÁRIO IMPONHA AO INSS O
DEVER DE INICIAR O PROCESSO DE REABILITAÇÃO, NA MEDIDA EM QUE ESTA É UMA
PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE,
POSSUINDO UM CARÁTER DÚPLICE DE BENEFÍCIO E DEVER, TANTO DO SEGURADO,
QUANTO DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.
2. TENDO EM VISTA QUE A ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO É
MULTIDISCIPLINAR, LEVANDO EM CONTA NÃO SOMENTE CRITÉRIOS MÉDICOS, MAS
TAMBÉM SOCIAIS, PESSOAIS ETC., SEU SUCESSO DEPENDE DE MÚLTIPLOS FATORES
QUE SÃO APURADOS NO CURSO DO PROCESSO, PELO QUE NÃO É POSSÍVEL A
DETERMINAÇÃO DA REAPADTAÇÃO PROPRIAMENTE DITA, MAS SOMENTE DO INÍCIO
DO PROCESSO, ATRAVÉS DA PERÍCIA DE ELEGIBILIDADE. 3. PELOS MESMOS
MOTIVOS, NÃO SE AFIGURA POSSÍVEL A DETERMINAÇÃO, DESDE LOGO, DE QUE HAJA
A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE IMPOSSIBILIDADE
DE REABILITAÇÃO, HAVENDO INÚMERAS OCORRÊNCIAS QUE PODEM INTERFERIR NO
RESULTADO DO PROCESSO, PELO QUE A ESCOLHA PELA APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ SOMENTE PODE OCORRER NO CASO CONCRETO E À LUZ DE UMA ANÁLISE
PORMENORIZADA PÓS INÍCIO DA REABILITAÇÃO.
4. POR FIM, NÃO PODE O INSS, SOB PRETEXTO DE QUE JÁ CUMPRIU A
DETERMINAÇÃO JUDICIAL AO INICIAR A REABILITAÇÃO, REAVALIAR A CONDIÇÃO DE
INCAPACIDADE MÉDICA QUE FICOU ACOBERTADA PELA COISA JULGADA NOS AUTOS
DE ORIGEM, CESSANDO O AUXÍLIO-DOENÇA DE QUE GOZE A PARTE, SALVO A
SUPERVENIÊNCIA DE FATOS NOVOS.
5. TESE FIRMADA: 1. CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E
PERMANENTE, NÃO SENDO O CASO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 47 DA TNU, A
DECISÃO JUDICIAL PODERÁ DETERMINAR O ENCAMINHAMENTO DO SEGURADO PARA
ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, SENDO
INVIÁVEL A CONDENAÇÃO PRÉVIA À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ CONDICIONADA AO INSUCESSO DA REABILITAÇÃO; 2. A ANÁLISE
ADMINISTRATIVA DA ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL DEVERÁ
ADOTAR COMO PREMISSA A CONCLUSÃO DA DECISÃO JUDICIAL SOBRE A EXISTÊNCIA
DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE
CONSTATAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APÓS A SENTENÇA.
6. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
(TNU, PEDILEF nº 0506698-72.2015.4.05.8500/SE, Relator Juíza Federal Tais Vargas Ferracini
de Campos Gurgel, publicação em 26/02/2019).
Nessa ordem de ideias, impõe-se concluir que a sentença proferida se divorciou da orientação
fixada pela TNU, razão pela qual dou provimento ao recurso apenas para que seja respeitada a
discricionariedade administrativa na condução do processo de reabilitação, ressalvadas apenas
as limitações previstas no Tema 177 da TNU que foi acima transcrito.
Em consequência, determino o encaminhamento da segurada para análise administrativa de
elegibilidade à reabilitação profissional, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91 e do Tema 177 da
TNU. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como
premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e
permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias
fáticas após a sentença.
Ante todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso do réu, nos termos da fundamentação
acima.
Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ou da
causa, na ausência daquela), devidos pela parte recorrente vencida. A parte ré, se recorrente
vencida, ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado
ou for assistida pela DPU (Súmula 421 STJ). Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de
assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados
ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15.
Dispensada a elaboração de ementa na forma da lei.
É o voto.
E M E N T A
Benefício por incapacidade. LAUDO POSITIVO. incapacidade parcial e permanente para a
função de pedreiro. CAPACIDADE RESIDUAL PARA OUTRAS FUNÇÕES QUE RESPEITEM
AS LIMITAÇÕES do DEMANDANTE. laudo pericial frisa que há possibilidade de reabilitação.
RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA ATÉ A REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.
DISCRICIONARIEDADE DO INSS EM RELAÇÃO À ELEGIBILIDADE E CONDUÇÃO DO
PROCEDIMENTO. TEMA 177 DA TNU. Sentença mantida. RECURSO DA PARTE RÉ
PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Quinta Turma
Recursal de São Paulo decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte ré,
nos termos do voto da Relatora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
