MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ILEGALIDADE DO ATO COATOR. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário, à apelação do INSS e ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em mandado de segurança impetrado com vistas ao reconhecimento da qualidade de segurado da impetrante com a consequente concessão de auxílio-doença.

A sentença concedeu a segurança para reconhecer a qualidade de segurado, concedendo o benefício de auxílio-doença a partir do ajuizamento da ação.

O INSS alega que o impetrante não mantém qualidade de segurado em razão de benefício concedido por tutela antecipada em processo judicial, posteriormente cassada.

O autor recorre adesivamente, requerendo que o benefício tenha data de início na data do requerimento.

Com contrarrazões.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do reexame necessário e apelação do ISNS e pelo provimento do recurso adesivo do autor.

Sentença submetida ao reexame necessário.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25, da Lei nº 8.213/91, prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

No caso dos autos, a impetrante recebeu benefício de auxílio-doença NB 502.909.368-7 no período de 05/05/2006 a 28/06/2009.

Requereu na via judicial a conversão deste benefício em aposentadoria por invalidez. Inicialmente deferido via tutela antecipada, (Processo nº 2008.61.11.005517-6, tramitado no Juizado Especial Federal), o benefício foi cessado em 31/07/2010 ante a prolação de sentença de improcedência, com a consequente cassação da tutela.

Em 22/11/2010 o impetrante volta a requerer o benefício de auxílio-doença (NB 543.662.146-1), com incapacidade reconhecida administrativamente desde 11/02/2011, tendo sido indeferido pela autarquia previdenciária sob o argumento da falta de qualidade de segurado que, no seu entendimento, teria findado em 16/11/2010.

Quanto a esse requisito, deve ser observado, além do artigo 15 da Lei n. 8.213/91, acima citado, o disposto no artigo 14 do Decreto n. 3.048/99, que estabelece o reconhecimento da perda da qualidade de segurado, decorrido o período de graça, somente no dia seguinte ao do vencimento da contribuição do contribuinte individual relativa ao mês imediatamente posterior ao término daqueles prazos.

Cabe lembrar, que o empregador está obrigado a recolher a contribuição até o dia quinze do mês seguinte ao da competência (Lei 8.212/91, art. 30, II).

Todavia, o INSS desconsiderou a manutenção da qualidade de segurado em virtude do gozo de benefício concedido por provimento provisório, cassado definitivamente por sentença de improcedência.

No entanto, não prospera o entendimento da autarquia.

Como salienta o MM Juízo a quo, " Na ausência de má-fé do segurado na obtenção de tutela provisória anterior, não decorre efeitos ex tunc do ato de sua revogação, consoante jurisprudência majoritária, e alguns efeitos devem ser mantidos, pois não poderia o segurado ter contribuído para a Previdência Social no período em que estava em gozo de benefício de auxílio-doença, por determinação judicial".

O benefício anterior foi concedido até 31/07/2010, e, na data determinada para o início da incapacidade (11/02/2011), o impetrante estava albergado pela hipótese do artigo 15 da Lei n. 8.213/91 e do artigo 14 do Decreto n. 3.048/99, possuindo qualidade de segurado. Assim, constatada a incapacidade e presente os demais requeridos, é devida a concessão do benefício requerido.

A data de início do benefício deve ser na data da citação, uma vez que a data indicada para a incapacidade é posterior à data do requerimento administrativo (22/11/2010).

Desnecessária dilação probatória, é de rigor a manutenção da sentença.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao reexame necessário, à apelação do INSS e ao recurso adesivo do autor.

É o voto.