PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. MONTADOR. SEGURANÇA PATRIMONIAL. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, e dar provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Robson Lazarette contra ato do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de Santo André/SP, objetivando o reconhecimento do exercício de atividades especiais no período indicado na exordial, e a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo.

A autoridade coatora prestou informações à fl. 89.

O Ministério Público Federal apresentou manifestação pela desnecessidade de sua intervenção no feito (fls. 91/91v).

Sentença às fls. 95/100, concedendo em parte a segurança. Decisão submetida à remessa necessária.

Opostos embargos de declaração (fls. 108/111), estes foram acolhidos sem efeito modificativo (fls. 122/123).

Apelação da parte autora às fls. 128/139, pleiteando a reforma do julgado diante da comprovação do exercício da atividade especial nos períodos vindicados, requerendo, ao final a concessão da segurança e a implantação do benefício previdenciário.

Apelação do INSS às fls. 141/146 pelo não acolhimento do pedido formulado.

Contrarrazões às fls. 149/149v e 155/158.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso interposto pelo autor (fls. 160/170).

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende o impetrante, nascido em 21.07.1972, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 12.01.1987 a 05.01.1988, 01.03.1991 a 31.01.2007, 01.02.2007 a 01.09.2014 e de 02.09.2014 a 27.08.2015, e a concessão do benefício de aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 15.11.2015).

Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa última data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição ao nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído : na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial , tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído , pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, todos os períodos são controversos, uma vez que o INSS apenas reconheceu períodos de trabalho comuns (fls. 79/80).

Ocorre que, no período de 12.01.1987 a 05.01.1988, a parte autora, exercendo a função de "Aprendiz Montador IAE", esteve exposta a ruídos acima dos limites legalmente admitidos (fls. 47/47v), devendo ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesse período, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.

Outrossim, em relação aos interregnos de 01.03.1991 a 31.01.2007, 01.02.2007 a 01.09.2014 e de 02.09.2014 a 13.08.2015, constata-se que o requerente laborou nos cargos de "guarda" e "vigilante", no setor de segurança patrimonial, com habilitação para utilizar arma de fogo durante o serviço (fls. 50/52), o que denota evidente risco à sua integridade física, razão pela qual deve ser considerado como especial, nos termos do código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64.

Sobre a possibilidade do enquadramento da atividade de vigilante como perigosa, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Vale ressaltar que até 10.12.1997, para a configuração da profissão de vigia/vigilante, como especial, o empregado deveria estar exposto ao perigo inerente às profissões das áreas de segurança, pública ou privada, ou seja, não havia a necessidade do porte de arma de fogo para que ocorresse o reconhecimento da natureza especial dessa atividade, por regular enquadramento no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64. No entanto, após 10.12.1997 com o advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, em se tratando da função de vigilante, torna-se necessária a utilização de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais. Nesse sentido: TRF/3ª Região, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, AC 0019073-84.2015.4.03.9999/SP, e-DJF3 Judicial 1 de 24.02.2016.

Por fim, o PPP de fls. 50/52, no que diz respeito ao período de 14.08.2015 a 27.08.2015, não apresenta o tipo de atividade desenvolvida pelo impetrante, tampouco se este esteve submetido a algum agente prejudicial à saúde, motivo por que não deve ser reconhecido como especial.

Sendo assim, somados todos os períodos especiais, totaliza o impetrante 25 (vinte e cinco) anos, 05 (cinco) meses e 08 (oito) dias de tempo especial até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 15.11.2015), observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Restaram cumpridos pelo impetrante, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, o impetrante faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Para o cálculo da renda mensal inicial do benefício, o INSS deverá considerar como termo inicial a data do requerimento administrativo (D.E.R. 14.05.2016), sendo que a implantação do benefício e o pagamento das parcelas atrasadas diretamente ao impetrante deverão se dar na forma e prazos estabelecidos na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99.

Sem condenação em honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Diante do exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e dou provimento à apelação do impetrante, para reconhecer como especiais os períodos de 12.01.1987 a 05.01.1988, 01.03.1991 a 31.01.2007 e de 01.02.2007 a 13.08.2015, e determinar a implantação do benefício de aposentadoria especial na forma e prazos estabelecidos na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.