PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO ESPECIAL JÁ RECONHECIDO PELO INSS. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. JUL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do INSS, interposta em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que, em autos de mandado de segurança, objetivando o reconhecimento e averbação, como especiais, dos períodos de 01/02/1982 a 31/5/1995 e 01/6/1995 a 07/12/2003, e a ulterior concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, concedeu a ordem, para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/02/1982 a 31/5/1995 e 01/6/1995 a 07/10/2004, concedendo, ao impetrante, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data de entrada do requerimento administrativo (07/10/2014, fl. 30), ressalvando o direito de opção pela benesse mais vantajosa e obstando a cobrança de parcelas atrasadas, por esta via mandamental (fls. 169/174).

Sustenta, o INSS, em síntese, que a utilização de EPI minimiza o agente nocente, afastando a nocividade do labor nos períodos debatidos. Destaca, ainda, a ausência de fonte de custeio para o financiamento do benefício, uma vez que o empregador, no caso de comprovação do uso eficaz do EPI, fica desobrigado, nos termos da legislação trabalhista, de realizar o pagamento do adicional de insalubridade. Prequestiona a matéria, para fins recursais (fls. 191/199).

Sem contrarrazões, os autos subiram a este E. Tribunal (fl. 200 verso).

O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo provimento do apelo autárquico (fls. 75/76).

É o relatório.

Inicialmente, conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

Verifica-se, outrossim, que o período de atividade especial de 01/02/0982 a 16/10/1985, já foi reconhecido na via administrativa (fls. 66/71).

Dessa forma, no tocante ao pedido de reconhecimento desse período, é patente a falta de interesse de agir, ante a inexistência de pretensão resistida a justificar o seu conhecimento e acolhimento.

Nesse sentido o voto proferido nos autos da Apelação/Remessa Necessária nº 0038510-48.2014.4.03.9999/SP (e-DJF3 Judicial 1 DATA: 13/09/2016) pelo MM. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, parcialmente transcrito:

Impende, ainda, consignar, que a sentença, ao reconhecer como atividade especial o interregno de 01/6/1995 a 07/10/2004, laborado pelo pretendente na empresa Varig Engenharia e Manutenção S/A, ampliou o pedido, circunscrito quanto a esse interstício, ao reconhecimento do trabalho desempenhado até 07/12/2003. Assim, evidenciando-se o julgamento "ultra petita", cumpre reduzir a sentença aos termos da pretensão da parte autora, a teor do disposto nos artigos 128 e 460 do CPC/1973 (artigos 141 e 492 do NCPC).

No mais, discute-se, em grau de recurso, o direito do impetrante ao reconhecimento de exercício de atividades em condições especiais e, consequentemente, a benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (D.O.U. de 16/12/1998) que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data (16/12/1998), faltaria para atingir o limite de vinte e cinco ou trinta anos de tempo de contribuição (art. 9º, § 1º).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão desse benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

SITUAÇÃO DOS AUTOS

Passo a análise dos períodos de 17/10/1985 a 31/5/1995 e 01/6/1995 a 07/12/2003 reconhecidos pelo julgado, como laborados pelo vindicante em condições especiais, na empresa Varig Engenharia e Manutenção.

- 01/02/1982 a 31/5/1995 - CTPS (fls. 23/24), laudo pericial (fls. 39/40) e formulário DSS 8030 (fl. 46) atestam que o impetrante desempenhou as funções de auxiliar de serviços gerais (01/02/1982 a 31/3/1988) e de manutenção de sistemas de aeronaves (01/4/1983 a 31/5/1995), nos hangares, pátio e pista do aeroporto de Congonhas, exposto a ruído de 91 a 96 dB(A) (banco de teste-oficinas), 115 dB(A) (low pressure) e de 92 a 98 dB(A) (APU - auxiliar Power Unit - caminhões e tratores), de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

- 01/6/1995 a 07/12/2003 - CTPS (fls. 23/24), laudo pericial, emitido em 03/12/2003 (fls. 41/44), formulário DSS 8030, datado de 04/12/2003 (fl. 45), e documento subscrito, em 16/02/2005, por engenheiro de segurança de trabalho (fls. 58/60), atestam que o demandante atuou como mecânico de manutenção de sistemas de aeronaves (01/6/1995 a 31/3/2000) e mecânico de manutenção de aeronaves (01/4/2000 a 04/12/2003), no pátio de taxiamento de aeronaves do aeroporto de Guarulhos, exposto a ruído de 91 a 106 dB(A), de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

No tocante ao agente agressivo ruído, tem-se que os níveis legais de pressão sonora, tidos como insalubres, são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98:

Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão.

De outra parte, observe-se que o impetrante usufruiu de auxílio-doença (espécie 31), no período de 23/07/1995 a 10/10/1995 (fl. 36), o qual, por não se tratar de benefício de natureza acidentária, tampouco haver prova do nexo entre a benesse e o trabalho insalubre realizado pelo vindicante, deverá ser computado como tempo comum.

Assim, sob o prisma do ruído, comporta reconhecer, como especiais, os lapsos de 17/10/1985 a 22/07/1995 e 11/10/1995 a 07/12/2003, de vez que, em citados interstícios, o ruído no ambiente de trabalho do segurado trespassava os limites legais de tolerância.

Desse modo, somados tais períodos àquele de atividade especial admitido no âmbito administrativo, convertidos em tempo comum, bem como aos interregnos de labor comum constantes em CTPS e no Resumo de Documentos Para Cálculo de Tempo de Contribuição elaborado pelo INSS (fls. 18/28 e 66/71), afastados os lapsos concomitantes, constata-se que possui o impetrante, até a data de entrada do requerimento administrativo (07/10/2004, fl. 30), 37 anos, 2 meses e 14 dias de tempo de contribuição, além de haver cumprido a carência exigida.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

O termo inicial do benefício foi corretamente fixado a partir da data de entrada do requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Acerca do prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por fim, resta prejudicado o pleito de efeito suspensivo formulado pelo INSS em suas razões recursais, tendo em vista que, conforme ofício n. 2431/2015-APSADJ Paissandu - GEX São Paulo - Centro, colacionado a fl. 184, não houve implantação do beneplácito concedido neste mandamus, visto que o impetrante recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 02/3/2012 com renda mensal atual mais vantajosa.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para reconhecer a falta de interesse processual quanto ao pedido de homologação da especialidade do período de 01/02/1982 a 16/10/1985, e, em relação a essa parte do pedido, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC/1973 e artigo 485, inciso VI, do NCPC, bem como para reconhecer a ocorrência de julgamento "ultra petita" e restringir a sentença aos limites do pedido inicial, PROVENDO, AINDA, EM PARTE, A REMESSA OFICIAL E O APELO AUTÁRQUICO, para excluir o cômputo, como especial, do período de 23/07/1995 a 10/10/1995, na forma da fundamentação. Mantida, no mais, a r. sentença recorrida.

É como voto.