PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PARA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e, por maioria, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado, com ressalva de entendimento pessoal, pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Lucia Ursaia, vencida a Desembargadora Federal Ana Pezarini que lhe negava provimento, a qual foi acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Otavio Port.

Em sessão de 13 de março de 2017, o e. Relator RODRIGO ZACHARIAS trouxe a julgamento o presente feito em que a parte autora objetiva o enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O MM. Juízo "a quo" reconheceu a inadequação da via eleita para cobrança de eventuais valores em atraso e concedeu parcialmente a ordem para enquadrar o período de 04/5/1988 a 28/4/1995.

O autor apelou pugnando pela procedência integral do pedido.

A autarquia também apelou, alegando não estar demonstrado o direito líquido e certo.

O e. Relator negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação da parte autora para também enquadrar como atividade especial o intervalo de 29/04/95 a 5/3/1997.

Pedi vista dos autos para melhor inteirar-me do feito.

Em análise aos autos, partilho da conclusão exarada no voto do e. Relator, razão pela qual o acompanho, ressalvando, contudo, entendimento pessoal no tocante ao reconhecimento de tempo de serviço especial por mero enquadramento da categoria profissional no período de 29/04/95 a 5/3/97.

É como voto.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Wagner da Piedade contra ato do Gerente Executivo do INSS de Santo André/SP, objetivando o reconhecimento de tempo especial e concessão de aposentadoria especial.

Processado o feito, sobreveio sentença concedeu em parte a segurança, reconhecendo como tempo especial o período compreendido entre 04/05/1988 e 28/04/1995, interpondo apelos a impetrante e o INSS.

Neste Tribunal, houve sujeição a exame colegiado na sessão de 15/05/2017, oportunidade em que o eminente Relator, Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, apresentou voto no sentido de negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao apelo da impetrante, para enquadrar como atividade especial também o intervalo de 29/04/1995 a 05/03/1997, no que foi acompanhado pelo eminente Desembargador Federal Gilberto Jordan, com ressalva de entendimento. Pedi vista dos autos e, agora, trago meu voto.

Pretende a impetrante o reconhecimento como especiais dos seguintes períodos, laborados na função de vigilante: de 18/07/1991 a 08/02/2002, de 09/02/2002 a 09/07/2012 e de 04/06/2013 a 16/05/2014.

O e. Relator, de início, retificou erro material, constante da sentença recorrida, que, em seu dispositivo, reconheceu a especialidade, quanto ao primeiro período laborado pelo autor, desde 04/05/1988, quando o início do labor na empresa Thabs se deu apenas a partir de 18/07/1991.

No mérito, Sua Excelência estendeu o reconhecimento do período da sentença até 05/03/1997, com fundamento no enquadramento em razão da atividade. Quanto aos demais períodos, manteve a sentença, ao entendimento de que após 05/03/1997, não mais era possível o enquadramento por categoria profissional e que se fazia necessária a demonstração da exposição aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico, asseverando que os PPPs juntados aos autos não são aptos para a comprovação, pois ausente responsável pelos registros ambientais, além de terem sido emitidos pelo Sindicato dos Empregados de Empresas de Segurança.

Passo a me manifestar.

Como cediço, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, a configuração de atividade especial dava-se, via de regra, mediante mero enquadramento do labor aos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante. Foi dito de regra, uma vez que determinados elementos nocentes - destacando-se, aqui, o ruído - pelas suas especificidades, sempre demandaram laudo técnico.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Diante dessas ponderações, compreendo que, em se cuidando de vigia, indiscutível é a admissão do reconhecimento da especialidade do trabalho por mero enquadramento na categoria profissional até 28/04/1995, independentemente de sua nomenclatura (guarda, vigia, vigia líder, vigilante e agente especial de segurança etc.), porquanto prevista, por analogia, no código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64, extraindo-se, daí, que o legislador presumiu a atividade como perigosa, sem qualquer outro nível de exigência.

A propósito, particularmente no caso do vigia, vinha decidindo a viabilidade do reconhecimento da especialidade do trabalho mesmo após 28/04/1995, independentemente do carreamento de formulário específico, laudo técnico ou PPP, porquanto inescapável a presunção de se tratar de ofício arriscado, em que a submissão à periclitação é inerente ao desempenho do labor.

Entretanto, repensando a matéria, curvei-me ao entendimento majoritário da 3ª Seção deste Tribunal, no sentido de observar o regramento existente para as demais atividades especiais, no que diz respeito à comprovação.

Vejamos.

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído, calor e eletricidade, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Por fim, de se registrar que apesar da obrigatoriedade de comprovação do exercício da atividade de vigilante, filio-me à corrente que defende a desnecessidade do uso de arma de fogo, para que se caracterize a atividade especial.

Confiram-se julgados desta e. Corte nesse sentido:

DO CASO CONCRETO

No caso dos autos, o autor coligiu, a fim de denotar a especialidade dos períodos de 18/07/1991 a 08/02/2002, de 09/02/2002 a 09/07/2012 e de 04/06/2013 a 16/05/2014, cópia de CTPS (fls. 31/46), na qual consta registro de vínculos empregatícios junto às empresas Thabs Serviços de Vigilância e Segurança Ltda., Capital Serv. De Vig. Seg. Ltda. e Gold Alfa Segurança e Vigilância Ltda., na função de vigilante. Juntou, ainda, PPPs dos três períodos, em ordem a comprovar a especialidade (fls. 51/52, 55/56 e 59/60).

Conforme acima destacado, somente possível o reconhecimento da especialidade pelo mero enquadramento na categoria profissional até 28/04/1995, independentemente de sua nomenclatura (guarda, vigia, vigia líder, vigilante e agente especial de segurança etc.), porquanto prevista, por analogia, no código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64, extraindo-se, daí, que o legislador presumiu a atividade como perigosa, sem qualquer outro nível de exigência.

Por tal razão, acompanho o voto do Sr. Relator na parte em que mantém a sentença prolatada que reconheceu a especialidade até 28/04/1995.

Quanto ao período posterior a 29/04/1995 (e até 05/03/1997), mister a apresentação de prova no sentido da efetiva exposição a agente nocivo, o que não se verificou nos presentes autos, não tendo se desincumbido a parte do ônus que lhe era imputado, razão pela qual divirjo do Sr. Relator a fim de não estender a especialidade até 05/03/1997.

A partir de 06/03/1997, o formulário deve vir acompanhado de laudo (ou PPP no lugar dos dois).

É certo que foram acostados aos autos os PPP de fls. 51/52, 55/56 e 59/60; entretanto, tais documentos são inaptos à comprovação da especialidade, conforme reconhecido na sentença e no voto do e. Relator, uma vez que ausente responsável pelos registros ambientais, além de terem sido emitidos pelo Sindicato dos Empregados de Empresas de Segurança, motivo pelo qual acompanho o entendimento do Relator para não reconhecer a especialidade após 06/03/1997.

Ante o exposto, por meu voto ACOMPANHO o Relator para negar provimento ao apelo do INSS e dele DIVIRJO, para negar provimento à apelação do impetrante.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de mandado de segurança, no qual o impetrante pretende o enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença reconheceu a inadequação da via mandamental para cobrança de eventuais valores em atraso e concedeu parcialmente a ordem para enquadrar o período de 4/5/1988 a 28/4/1995.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual requer a procedência integral do pleito deduzido.

Não resignada, a autarquia também interpôs apelação, na qual alega não ter sido demonstrado o direito líquido e certo invocado.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta E. Corte.

O DD. Órgão do Ministério Público Federal opinou pelo seguimento do feito sem necessidade de sua manifestação.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, de ofício, corrijo erro material verificado no dispositivo da sentença, para informar a correta data de início do labor na empresa Thabs Serviços de Vigilância e Segurança LTDA, qual seja, 18/7/1991.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou o entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No que tange aos interregnos de 18/7/1991 a 5/3/1997, depreende-se da cópia da CTPS, o exercício da função de vigilante, cujo fato permite o enquadramento em razão da atividade até 5/3/1997, nos termos do código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64.

De outra parte, após 5/3/1997 não era mais possível o enquadramento por categoria profissional, conforme explicitado anteriormente.

Dessa forma, a parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

Cabe ressaltar que os PPPs apresentados não são aptos para comprovar a alegada especialidade, pois ausente responsável pelos registros ambientais, além de terem sido emitidos pelo "Sindicato dos Emp. Das Empresas de Seguranca Vig. Cursos de Formação de Vig. Pessoal Privada do ABC", em total desconformidade com as normas regulamentadoras.

Destarte, somente o período de 18/7/1991 a 5/3/1997 deve ser considerado como atividade especial.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para também enquadrar como atividade especial o intervalo de 29/4/1995 a 5/3/1997.

É o voto.