PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. GOZO DE BENEFÍCIO. TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. REQUIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (que votou nos termos do art. 942, "caput" e §1º, do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que lhes dava provimento. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942, "caput" e §1º, do CPC.

Trata-se de apelação do INSS interposta em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que, em autos de mandado de segurança impetrado por Valéria Maria Rodrigues de Paula, concedeu a ordem mandamental, ratificando a liminar concedida initio litis (fls. 39/40), para que a autoridade impetrada implante o benefício de auxílio-doença postulado pela impetrante (NB 548.824.276-3), a partir do requerimento administrativo aviado em 11/11/2011 (fl. 20), procedendo ao pagamento das parcelas atrasadas com incidência de correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 134/2010, e juros de mora, a contar da intimação do INSS (10/02/2012, fl. 32), à ordem de 1% ao mês (art. 219 do CPC/1973, art. 406 do Código Civil e art. 219 do CTN), e, após 01/7/2009, pelos índices oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97) (fls. 50/52).

Pretende, o INSS, que seja reformado o julgado, sustentando, em síntese, que houve perda da qualidade de segurado, visto que a impetrante esteve em gozo de benefício por incapacidade, por força de tutela antecipada concedida judicialmente, posteriormente revogada, de modo que aludido período não pode ser contabilizado para nenhum efeito (fls. 63/64).

Com contrarrazões, os autos subiram a este E. Tribunal (fls. 71/72).

O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo desprovimento da remessa oficial e do apelo autárquico (fls. 75/76).

A fls. 79/82, manifesta-se, a vindicante, noticiando que o INSS concedeu-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez (NB 618.274.629-0), com DIB em 17/4/2017.

É o relatório.

Inicialmente, conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

Anoto, outrossim, que, a despeito da outorga de aposentação à promovente, pelo INSS, em 17/4/2017 (fls. 79/82), não há falar-se em perda de objeto superveniente, tendo em vista que se discute, neste mandamus, o direito ao benefício de auxílio-doença, postulado em 11/11/2011 (fl. 20).

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

In casu, o requisito da incapacidade restou incontroverso no átrio administrativo, conforme histórico de perícia médica coligido a fl. 21.

Quanto à qualidade de segurada, a vindicante titularizou o benefício de auxílio-doença por força de antecipação de tutela concedida no agravo de instrumento nº 2009.03.00.021496-7 (fls. 13/14), e, após, de aposentadoria por invalidez, com DIB em 17/6/2009, por sentença prolatada no feito n. 2009.61.09.004341-1, tramitado na 3ª Vara Federal de Piracicaba (fls. 15/17).

A aposentadoria por invalidez foi cessada em sede de apelação tirada pelo INSS da referida sentença (Processo TRF 3ª Região n. 0004341-41.2009.4.03.6109). O recurso autárquico foi provido, monocraticamente, por decisão proferida em 15/9/2011, com trânsito em julgado em 30/09/2014 (cf. consulta ao sistema de consulta processual do c. STJ, realizada em 24/8/2018), que, pautada na ausência de incapacidade da demandante ao labor, reformou a sentença para julgar improcedente o pedido, revogando a tutela antecipada concedida em primeiro grau (fls. 18/19).

A proponente protocolou, então, em 11/11/2011, requerimento de novo benefício de auxílio-doença (NB 548.824.276-3/31, fl. 20), indeferido, pelo INSS, pela falta de qualidade de segurado.

Do histórico relatado, vê-se que a pretendente detinha a qualidade de segurada quando do deferimento, nos autos do agravo de instrumento n. 2009.03.00.021496-7, da antecipação dos efeitos da tutela, para implantação do benefício de auxílio-doença (fls. 13/14), e, também, por ocasião da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB em 17/6/2009 (fls. 15/17), pela sentença proferida na ação originária, de n. 2009.61.09.004341-1.

Penso que, na particularidade da espécie, o fato de a impetrante ter percebido benefício por incapacidade em virtude de tutela antecipada, permite a manutenção de sua qualidade de segurada do Regime Geral de Previdência Social, mesmo com a revogação da medida antecipatória.

Deveras, o art. 15, I, da Lei n. 8.213/91, dispõe que manterá a qualidade de segurado aquele que está em gozo de benefício previdenciário:

No mesmo sentido, o art. 13 do Decreto n. 3.048/99, que, ainda, explicita que o trabalhador permanece assegurado, em período de graça, por até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade:

Não há, pois, distinção, na normatização de regência, entre hipóteses de gozo de benefício decorrente de concessão administrativa ou judicial.

Ademais, os arts. 46 e 60, § 6º, da Lei n. 8.213/91, obstam o retorno voluntário, ao trabalho, do segurado em fruição do auxílio-doença ou aposentado por invalidez, casos em que este teria a benesse cancelada a partir do regresso à atividade.

Por sua vez, na forma do art. 29, § 5º, da mesma Lei, a duração dos benefícios por incapacidade será contada no período básico de cálculo do salário-de-benefício, independentemente do recolhimento de contribuições previdenciárias. Infere-se, do dispositivo em apreço, ser inexigível que o titular de benefício por incapacidade verta contribuições ao regime, para fins de manutenção da qualidade de segurado, a despeito, inclusive, da precariedade da antecipação de tutela que porventura o tenha deferido.

Tal cenário autoriza concluir que a demandante manteve a condição de segurada no período em que auferiu o benefício de aposentadoria por invalidez, ainda que o provimento antecipatório, concedido na ação subjacente, tenha sido ulteriormente revogado por esta C. Corte.

Confiram-se, nesse sentido, precedentes desta Corte e do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Averbe-se que, em sessão realizada em 22/02/2018, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais fixou tese, em sede de pedido de uniformização de jurisprudência, no sentido de que "o período de percepção de benefício previdenciário, concedido por força de tutela provisória, pode ser utilizado para efeitos de manutenção da qualidade de segurado" (PEDILEF 50029073520164047215, Rel. Juiz Fed. Fábio César dos Santos Oliveira, DJe 23/03/2018).

Dessa forma, a vindicante mantinha a qualidade de segurada quando do requerimento administrativo formulado em 11/11/2011, sendo de rigor a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

Consoante jurisprudência assentada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral (Recurso Especial nº 1.369.165/SP), o termo inicial do benefício deve ser mantido a partir do requerimento administrativo agilizado em 11/11/2011 (fl. 20)

Averbe-se estar cristalizado na jurisprudência o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de pedido de cobrança, consoante as Súmulas do STF nºs 269 e 271, vazadas nos seguintes termos:

Ressalte-se que as vedações constantes dos verbetes atingem somente o pagamento das verbas vencidas anteriormente à impetração do mandamus, não alcançando as parcelas devidas no curso da ação mandamental.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário RE 889173 RG, reconhecendo a repercussão geral da matéria, entendeu pela possibilidade da execução dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva nos próprios autos do mandado de segurança, devendo o pagamento se submeter à sistemática de precatórios. A redação da tese restou aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015, conforme acórdão abaixo transcrito:

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte: AI 00100986320164030000, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/04/2017; AI 00194781320164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON PORFIRIO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017.

Destarte, não há óbices à cobrança das parcelas vencidas entre a impetração do mandado de segurança e a data início do pagamento do benefício.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para excluir o pagamento das verbas vencidas anteriormente à impetração do mandamus, e fixar os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária, E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

É como voto.