MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. CESSAÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL ANTE O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em mandado de segurança impetrado com vistas ao restabelecimento da aposentadoria especial, cessada administrativamente ao fundamento do impetrante ter permanecido exercendo a atividade especial após concessão do benefício.

A sentença concedeu em parte a segurança "para reconhecer o direito liquido e certo da parte Impetrante, à manutenção do recebimento de seu benefício de aposentadoria especial (46/064.873.122-7), enquanto não for concluído o processo administrativo que apura o eventual retorno à atividade especial, que se encontra pendente da análise de recurso especial apresentado na esfera administrativa".

Apelação do INSS, sustentando que foi atendido o princípio do devido processo legal administrativamente e que não há obrigação da autarquia em manter benefício com irregularidades, sejam elas na documentação de comprovação de atividade especial anterior à concessão, seja por eventual retomada de atividades insalubres após a aposentadoria. Assim, requer a reforma da sentença.

Com contrarrazões.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

O segurado impetrou este mandado de segurança alegando ser titular do benefício de aposentadoria especial, concedido em 06 de janeiro de 1994, e, após pedido de revisão por ele apresentado perante a autoridade impetrada, esta iniciou a apuração de possível irregularidade na concessão de seu benefício, resultando na sua cessação e exigência de devolução do valor de R$ 78.773,98, pois teria continuado exercendo atividade insalubre, mesmo após sua aposentadoria especial.

Cabe ressaltar, inicialmente, que ao recurso administrativo interposto pelo impetrante foi dado provimento para reconhecer-lhe o direito a não ressarcir o valor apurado, ante a não comprovação da irregularidade (fl. 17). Assim, o benefício deveria ter sido restabelecido enquanto se aguarda o julgamento do recurso interposto pelo INSS contra essa decisão.

No que se refere à necessidade de afastamento do segurado das atividades nocivas como condição à implantação/manutenção da aposentadoria especial - artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 -, tenho que referido preceito fere a liberdade de escolha de profissão do segurado, da dignidade humana, do direito ao trabalho e do direito adquirido.

Com efeito, a aposentadoria é garantia constitucional, estando prevista como direito social do trabalhador no artigo 7º, inciso XXIV, da CF/1988. Esse mesmo artigo, em seu inciso XXIII, dispõe ser também direito dos trabalhadores urbanos e rurais a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, tendo como escopo proteger o trabalhador que exerce atividades insalubres, perigosas ou penosas, e que, por isso, deve fazer jus a tempo reduzido de trabalho para aposentar-se, quando comparado ao trabalhador em atividade comum.

Decorre, pois, a denominada "aposentadoria especial" do poder de interferência estatal, que legitimamente diferencia o trabalhador em atividade especial daquele em atividade comum, e, com base nesse discrimen, possibilita-o aposentar-se com tempo reduzido de atividade.

Dessa forma, uma vez adquirido o direito à aposentação especial, ao segurado deve ser garantida a faculdade de pleiteá-la e ainda poder optar em continuar exercendo atividade laborativa - insalubre, penosa e perigosa, ou não -, caso assim desejar, cumulando-a com a aposentadoria deferida, não tendo o Estado o direito de interferir na esfera privada do trabalhador, impedindo-o de continuar trabalhando, cujo fim maior é manter-se com dignidade.

De fato, refletindo sob o aspecto da isonomia, ao aposentado comum a lei não prevê qualquer vedação à continuidade de exercício de atividade laborativa após aposentar-se.

Ademais, o segurado especial em nada se equipara ao aposentado por invalidez, cuja manutenção no trabalho é absolutamente incompatível com o quadro de invalidez.

Ainda, o trabalho e a liberdade de escolha da profissão são direitos fundamentais do homem - art. 5º, XIII, CF/1988 -, vinculados à dignidade humana, não podendo o Estado vedar a continuidade do labor após a aposentação sob o fundamento de que do segurado especial é exigido exercício reduzido de tempo de serviço para se aposentar, e que, portanto, seria ele beneficiado quando comparado ao trabalhador comum - de quem se exige mais tempo de serviço à aposentação -, já que tal redução decorre exatamente das peculiaridades de sua profissão.

Além disso, ao implementar todos os requisitos legais, o segurado passa a ter direito adquirido à obtenção da aposentadoria especial, não podendo a lei prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada - art. 5º, inciso XXXVI, da CF/1988.

Por fim, penso que se deve também sopesar que após anos de exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa, tende o segurado a estar ainda mais vulnerável, necessitando, em alguns casos, de manter-se trabalhando exatamente para fazer frente às suas necessidades pessoais, em grande parte das vezes ampliadas como decorrência da atividade nociva, perigosa ou penosa que sempre exerceu.

Importante ressaltar que o C. STF reconheceu haver repercussão geral sobre o tema, nos autos do Recurso Extraordinário nº 788.092/SC, substituído pelo REx nº 791.961/PR - paradigma do Tema 709 - Relator Min. Dias Toffoli, ainda não julgado pela Suprema Corte, "verbis":

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS.

É o voto.