MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da impetrante para conceder a segurança, determinando que a autoridade impetrada cesse os descontos de 30% (trinta por cento) efetuados no benefício de pensão por morte NB 21/152.494.831-1 de sua titularidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por MARIA APARECIDA DA SILVA ROQUE DA SILVA, em mandado de segurança impetrado em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, no qual objetiva compelir a autoridade impetrada a cessar os descontos de 30% (trinta por cento) efetuados no seu benefício previdenciário de pensão por morte.

O pedido de liminar foi indeferido às fls. 153/153-verso.

A r. sentença (fls. 163/164-verso) denegou a segurança, isentando a parte autora do pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Em razões recursais (fls. 171/182), a impetrante alega ter preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício assistencial, inexistindo, portanto, irregularidade na sua manutenção, sendo, por conseguinte, arbitrários os descontos efetuados na pensão por morte de que é titular.

Intimada a autarquia, apresentou contrarrazões às fls. 185/190.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 194/197-verso), opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

O mandado de segurança, nos termos do artigo 5°, LXIX, da CF e artigo 1º da Lei nº 12.016/09, é cabível para proteção de direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

A possibilidade de utilização da via mandamental em âmbito previdenciário limita-se aos casos em que as questões debatidas prescindam de dilação probatória para sua verificação - matéria exclusivamente de direito, portanto - ou naqueles em que se apresente, de plano, prova documental suficiente ao desfecho da demanda.

In casu, a parte impetrante sustenta a ocorrência de ato coator praticado pelo chefe do posto do INSS, em Sumaré-SP, porquanto tem efetuado desconto de 30% (trinta por cento) no benefício de pensão por morte (NB nº 21/152.494.831-31), referente à devolução de valores recebidos indevidamente a título de benefício assistencial após 08/2006.

Alega a impetrante que recebia o benefício assistencial (NB 87/103.262.622-1) desde 16/09/1996 e que, com o falecimento do seu esposo, optou por receber pensão por morte previdenciária, a qual foi concedida com DIB em 03/11/2009 (fls. 53/55).

Sustenta que, em setembro de 2010, foi notificada pela Agência do INSS de que o benefício assistencial foi mantido irregularmente desde 08/2006, em razão de contribuições efetuadas por seu cônjuge sobre um salário mínimo.

Acrescenta que os descontos são indevidos, pois preenchia os requisitos necessários para a concessão do benefício de prestação continuada à época, não se podendo presumir que o seu falecido esposo auferia renda equivalente a um salário mínimo, tomando-se como base as contribuições vertidas, e, ainda que assim considerado, tal renda não excluiria o direito ao beneplácito, em razão do disposto no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Compulsando os autos, verifico que o INSS apurou que, ao requerer o benefício assistencial, a autora declarou que vivia com três filhos e que era separada, apesar de apresentar certidão de casamento, sem averbação. Após ser cientificado do pleito de concessão de pensão por morte, a autarquia, com o fito de averiguar a regularidade na concessão/manutenção do LOAS, convocou a impetrante a prestar informações sobre o núcleo familiar, solicitando a apresentação de documentos pessoais e colhendo declarações daquela, a qual informou nunca ter se separado, não tendo preenchido as informações anteriores, apenas assinado.

Diante do averiguado, o ente autárquico concluiu que, à época do requerimento do benefício assistencial, a demandante vivia com o esposo e com os filhos, os quais não possuíam renda, tendo aquele começado a contribuir para a Previdência Social a partir de 08/2006, sobre o salário mínimo e como contribuinte individual, pressupondo, assim, o exercício de atividade remunerada e renda per capita superior a 1/4 do salário mínimo, em razão de, na referida época, o grupo familiar ser composto apenas pela autora, pelo esposo e por uma filha, já que os demais filhos haviam completado 21 (vinte e um) anos de idade, não fazendo mais parte do referido núcleo (fls. 114/125).

Em razão do constatado, o INSS notificou a requerente sobre a irregularidade e, após a apresentação de defesa e recurso perante a junta de recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, procedeu ao cálculo e desconto dos valores recebidos indevidamente (fls. 125-verso/152).

Inicialmente, não se pode negar que a autarquia tem legitimidade para proceder à revogação ou, ainda, à revisão dos seus atos, no entanto, in casu, constato que o ato administrativo está eivado de ilegalidade.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, bem por isso, não havia justificativa plausível para a discriminação.

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

Conforme exposto, a autarquia previdenciária, em razão das contribuições vertidas pelo falecido esposo da impetrante, como contribuinte individual, considerou que o mesmo recebia um salário mínimo e que, portanto, restaria afastado o requisito da hipossuficiência, sendo a manutenção do benefício assistencial indevida a partir de então.

Sem razão, contudo.

De início, não se pode presumir que, por recolher sobre um salário mínimo, como contribuinte individual, o de cujus laborava e auferia exatamente referida renda.

Ademais, ainda que se considere o recebimento de remuneração por parte do falecido, conforme consagrado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, e pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, o limite de ¼ do salário mínimo per capita não é critério absoluto, podendo a hipossuficiência econômica ser aferida por outros meios de prova.

Assim, para se averiguar referido requisito, necessário estudo social para a constatação das condições de moradia e demais circunstâncias atinentes ao caso, bem como da efetiva composição do núcleo familiar.

Acresça-se que o art. 20 da Lei Assistencial não exclui os filhos maiores de 21 (vinte e um) anos do núcleo familiar, dispondo ser a família composta "pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto" (destaquei), de modo que a exclusão pelo ente autárquico dos demais filhos da impetrante do grupo familiar, apenas pelo fato de terem atingido referida idade, contraria a legislação.

Destarte, não devem prevalecer os descontos efetuados no benefício de pensão por morte, ante a inexistência de irregularidade na manutenção do benefício assistencial.

Assim, patente a ilegalidade do ato de desconto de valores no benefício previdenciário da impetrante.

Sem condenação no pagamento dos honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, bem como de custas e despesas processuais, nos termos da lei.

Ante o exposto, concedo a segurança, determinando que a autoridade impetrada cesse os descontos de 30% (trinta por cento) efetuados no benefício de pensão por morte NB 21/152.494.831-1 de titularidade da impetrante.

É como voto.