Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
0004080-93.2015.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO
Órgão Julgador
3ª Turma
Data do Julgamento
03/09/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 08/09/2021
Ementa
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO. INCRA. BASE DE CÁLCULO. ABONO DE
FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO.
ADICIONAIS NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES.
PRÊMIOS E ATESTADO MÉDICO. INCIDÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. AVISO PREVIO.
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.
AUXÍLIO-CRECHE. NATUREZA INDENIZATÓRIO. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO DA PARTE
PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS.
I -De início pertine salientar que a fundamentação da r. sentença em relação ao abono de férias
eabono pecuniário será mantida em razão daextinção por falta de interesse processual (artigo
267, VI do CPC), bem como, deve ser negado provimento quanto a incidência da contribuição
sobre férias gozadas, descanso semanal remunerado, adicional noturno e de insalubridade, horas
extras, gratificações e prêmios e atestado medico (artigo 269, 1 do CPC), em razão da natureza
salarial de tais verbas. A Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo
das contribuições previdenciárias, exclui expressamente oabono pecuniário de fériaspercebido
pelos empregados.
II - Em relação aos demais pedidos, oSTJ firmou entendimento no sentido de que não há
incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título deaviso prévio
indenizado; bem como aqueles relativos aos primeiros quinze dias deafastamento do empregado
por motivo de doença/acidente(na medida em que não há prestação de serviço no período por
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
incapacidade laborativa).Foi neste sentido que o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou seu
entendimento, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, publicado em 18/03/2014, submetido ao
procedimento previsto para os recursos repetitivos.
III - Em relação ao benefício dosalário maternidade, a questão também não comporta maiores
digressões, pois conforme decidido nos autos do RE 576.967 pelo Supremo Tribunal Federal "O
Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso
extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº
8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”.
IV - Quanto ao auxílio-creche, o tema já foi pacificado no enunciado da Súmula n° 310 do E.
Superior Tribunal de Justiça, que exclui tal verba do salário de contribuição.Mantenho também a
sentença em relaçãoaviso prévio indenizado e 13° salário decorrente da rescisão.
V- Quanto à compensação será efetuada com débitos da mesma natureza observando-se
aprescrição quinquenal e esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96,
com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, e, conforme jurisprudência do
e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil
(REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe
01/02/2010), observando-se o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, “É vedada
a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito
passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
VI - Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do
indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do
artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE
ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).
VII - Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do
indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior
(AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).
VIII - Apelação da parteparcialmente providapara excluir da base de cálculo da contribuição ao
INCRAo salário-maternidade. Apelação da União Federal e Remessa Oficial não providas.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0004080-93.2015.4.03.6100
RELATOR:Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: PAULITEC CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A
APELADO: PAULITEC CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0004080-93.2015.4.03.6100
RELATOR:Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: PAULITEC CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Vistos, em autoinspeção.
Trata-se de remessa oficial e apelaçõesinterpostas por Paulitec Construções Ltda e União
Federal (Fazenda Nacional), em face da r. sentença nos autos domandado de segurança
objetivando o recolhimento à contribuição ao INCRA sem a inclusão na base de calculo das
seguintes verbas: Adicional de Férias de 1/3, Aviso Prévio, Auxilio Doença, Auxilio Creche,
Salário Maternidade, Férias Gozadas, Descanso Semanal Remunerado, Adicional Noturno,
Horas Extras, Auxílio Acidente, Adicional de Insalubridade, Abono Pecuniário (Abono de férias),
13° Pago na Rescisão, Gratificação e Premio e Atestado Médico, requerendo a autorização
para o aproveitamento dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos,
devidamente corrigidos na forma da legislação vigente.
A liminar foi deferida parcialmente para suspender a exigibilidade tributária e assegurar à autora
o recolhimento das contribuições para o INCRA sem a inclusão na base de cálculo das
seguintes verbas: auxílio-doença/acidente pago nos primeiros quinze dias de afastamento do
empregado, gozo de férias, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 13° salário
decorrente da rescisão e auxilio creche. Nesta mesma decisão, o MM. Juiz entendeu por bem
indeferir a inicial com relação a férias indenizadas.
O MM. Juiz a quo denegou a segurança quanto ao abono de férias eabono pecuniário por falta
de interesse processual (artigo 267, VI do CPC), bem como, quanto a incidência da contribuição
sobre salário maternidade, férias gozadas, descanso semanal remunerado, adicional noturno e
de insalubridade, horas extras, gratificações e prêmios e atestado medico (artigo 269, 1 do
CPC); e concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico - tributária que
obrigue a impetrante ao recolhimento das contribuições destinadas ao INCRA sobre terço
constitucional de férias, auxílio-doença-acidente pago nos primeiros quinze dias de afastamento
do empregado, auxilio creche, aviso prévio indenizado e 13° salário decorrente da rescisão.
Em razões recursais, requer seja dado provimento ao presente recurso, reformando-se a r.
sentença "a quo", para que reforme a sentença quanto a extinção da ação relativamente ao
abono de férias,abono pecuniário, bem como, seja reformada a sentença para que afaste a
exigibilidade da contribuição ao INCRA incidente sobre as verbas de caráter indenizatório e
assistencial, incidência de da contribuição sobre salário maternidade, fériasgozadas, descanso
semanal remunerado, adicional noturno e de insalubridade, horas extras, gratificações e
prêmios e atestado medico, autorizando o aproveitamento dos valores indevidamente
recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, com tributos administrados pela Receita Federal do
Brasil, nos termos da Lei n° 9.430/96 e posteriores alterações, corrigidos pela Taxa Selic, tudo
na forma da fundamentação retro articulada.
A União Federal (Fazenda Nacional) apela requerendo a reforma do decisum com a denegação
da segurança.
Com contrarrazões, vieram os autos a este E. Tribunal.
O Ilustre Representante do Ministério Público Federal opina peloparcial provimento da apelação
da União e de desprovimento do recurso da empresa impetrante.
É o Relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0004080-93.2015.4.03.6100
RELATOR:Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: PAULITEC CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A
APELADO: PAULITEC CONSTRUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Mandado de Segurança é uma ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da
Constituição Federal e na norma prevista na Lei 12.016 de 2009, e tem por objeto a proteção de
direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
É o que se depreende da leitura do inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal:"conceder-
se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
De início pertine salientar que a fundamentação da r. sentença em relação ao abono de férias
eabono pecuniário será mantida em razão daextinção por falta de interesse processual (artigo
267, VI do CPC), bem como, deve ser negado provimento quanto a incidência da contribuição
sobre férias gozadas, descanso semanal remunerado, adicional noturno e de insalubridade,
horas extras, gratificações e prêmios e atestado medico (artigo 269, 1 do CPC), em razão da
natureza salarial de tais verbas.
A Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições
previdenciárias, exclui expressamente oabono pecuniário de fériaspercebido pelos empregados.
Sobre o abono pecuniário o seguinte julgado:
“AGRAVO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA SEÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. INCIDÊNCIA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. SALÁRIO-
MATERNIDADE. PRÊMIO POR DESLIGAMENTO DE FUNCIONÁRIO. ABONO DE FÉRIAS.
ABONO FAMÍLIA. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - RECONHECIMENTO
DE OFÍCIO. NÃO PROVIMENTO. [...] 6. De acordo com a redação atual do item 6 da alínea 'e'
do parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, não integra o salário-de-contribuição a
importância recebida a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT, não
integrando, em conseqüência, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O abono de
férias não integra o salário-de-contribuição para efeitos de contribuição previdenciária
conquanto resulte da conversão de 1/3 do período de férias, ou seja concedido em virtude de
contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que
não excedente de vinte dias do salário. No caso em apreço, observa-se dos termos do Acordo
Coletivo que há o pagamento do sobredito abono, sem observância, no entanto, da limitação
imposta pela lei, qual seja, 20 dias de salário. [...] 12. Agravos legais improvidos. Reconhecida,
de ofício, a aplicabilidade ao caso dos autos do prazo prescricional quinquenal.” (TRF3ª Região,
Quinta Turma, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 327393 - Processo: 00127855620104036100, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, CJ1 DATA: 01/02/2012).
Em relação aos demais pedidos, oSTJ firmou entendimento no sentido de que não há
incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título deaviso prévio
indenizado; bem como aqueles relativos aos primeiros quinze dias deafastamento do
empregado por motivo de doença/acidente(na medida em que não há prestação de serviço no
período por incapacidade laborativa).
Foi neste sentido que o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento, no
julgamento do REsp 1.230.957/RS, publicado em 18/03/2014, submetido ao procedimento
previsto para os recursos repetitivos.
Em relação ao benefício dosalário maternidade, a questão também não comporta maiores
digressões, pois conforme decidido nos autos do RE 576.967 pelo Supremo Tribunal Federal "O
Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso
extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº
8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”.
Vale destacar alguns pontos do voto proferido pelo Relator do Recurso mencionado, Ministro
Roberto Barroso:
“O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada
durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da
licença-maternidade (art. 71 da Lei n° 8.213/91), possuindo, como já analisado, caráter de
benefício previdenciário. Assim, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de
retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado em razão do contrato de trabalho,
não se adéqua ao conceito de folha de salários, e, por consequência, não compõe a base de
cálculo da contribuição social a cargo do empregador, uma vez que a prestação não está
inserida nas materialidades econômicas expostas no art. 195, I, a , da Constituição da
República. Faz-se necessário, ainda, com base na referida tese fixada no RE 565.160, afirmar
que não configura ganhos habituais da empregada, uma vez que há limitações biológicas para
que a mulher engravide e usufrua de licença-maternidade com habitualidade.(...)É nítido que a
Constituição e a lei preveem como base de cálculo da contribuição valores pagos como
contraprestação a trabalho ou serviço prestado ao empregador, empresa e entidade
equiparada. No caso da licença-maternidade, a trabalhadora gestante afasta-se de suas
atividades, deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador. A doutrina
trabalhista diverge em relação a ser a licença hipótese de suspensão ou interrupção do contrato
de trabalho, o que não representa diferença para o ponto que pretendo firmar, uma vez que
ambas as hipóteses tratam de afastamento do trabalhador das funções laborais, porém com
continuidade do vínculo trabalhista.Em outras palavras, o salário-maternidade não configura
contraprestação por serviços prestados pela empregada no período de licença-maternidade e o
simples fato de que a mulher continua a constar formalmente na folha de salários decorre da
manutenção do vínculo trabalhista e não impõe natureza salarial ao benefício por ela recebido.”.
Quanto ao auxílio-creche, o tema já foi pacificado no enunciado da Súmula n° 310 do E.
Superior Tribunal de Justiça, que exclui tal verba do salário de contribuição.
Mantenho também a sentença em relaçãoaviso prévio indenizado e 13° salário decorrente da
rescisão.
Quanto à compensação será efetuada com débitos da mesma natureza observando-se
aprescrição quinquenal e esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96,
com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, e, conforme jurisprudência do
e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil
(REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe
01/02/2010), observando-se o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, “É
vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial
pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do
indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do
artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE
ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).
Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do
indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte
Superior (AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte para excluir da base de cálculo
da contribuição ao INCRAo salário-maternidade e,nego provimento à apelação da União
Federal e à Remessa Oficial na forma da fundamentação acima.
É o Voto.
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO. INCRA. BASE DE CÁLCULO. ABONO DE
FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO.
ADICIONAIS NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES.
PRÊMIOS E ATESTADO MÉDICO. INCIDÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. AVISO PREVIO.
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.
AUXÍLIO-CRECHE. NATUREZA INDENIZATÓRIO. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO DA PARTE
PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS.
I -De início pertine salientar que a fundamentação da r. sentença em relação ao abono de férias
eabono pecuniário será mantida em razão daextinção por falta de interesse processual (artigo
267, VI do CPC), bem como, deve ser negado provimento quanto a incidência da contribuição
sobre férias gozadas, descanso semanal remunerado, adicional noturno e de insalubridade,
horas extras, gratificações e prêmios e atestado medico (artigo 269, 1 do CPC), em razão da
natureza salarial de tais verbas. A Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base
de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente oabono pecuniário de
fériaspercebido pelos empregados.
II - Em relação aos demais pedidos, oSTJ firmou entendimento no sentido de que não há
incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título deaviso prévio
indenizado; bem como aqueles relativos aos primeiros quinze dias deafastamento do
empregado por motivo de doença/acidente(na medida em que não há prestação de serviço no
período por incapacidade laborativa).Foi neste sentido que o C. Superior Tribunal de Justiça
consolidou seu entendimento, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, publicado em 18/03/2014,
submetido ao procedimento previsto para os recursos repetitivos.
III - Em relação ao benefício dosalário maternidade, a questão também não comporta maiores
digressões, pois conforme decidido nos autos do RE 576.967 pelo Supremo Tribunal Federal "O
Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso
extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº
8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”.
IV - Quanto ao auxílio-creche, o tema já foi pacificado no enunciado da Súmula n° 310 do E.
Superior Tribunal de Justiça, que exclui tal verba do salário de contribuição.Mantenho também a
sentença em relaçãoaviso prévio indenizado e 13° salário decorrente da rescisão.
V- Quanto à compensação será efetuada com débitos da mesma natureza observando-se
aprescrição quinquenal e esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96,
com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, e, conforme jurisprudência do
e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil
(REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe
01/02/2010), observando-se o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, “É
vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial
pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
VI - Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do
indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do
artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE
ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).
VII - Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do
indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte
Superior (AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).
VIII - Apelação da parteparcialmente providapara excluir da base de cálculo da contribuição ao
INCRAo salário-maternidade. Apelação da União Federal e Remessa Oficial não providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por
unanimidade, deu parcial provimento à apelação da parte para excluir da base de cálculo da
contribuição ao INCRA o salário-maternidade e, negou provimento à apelação da União Federal
e à Remessa Oficial na forma da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
