Processo
RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL / SP
5006472-33.2020.4.03.6103
Relator(a)
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
21/02/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 23/02/2022
Ementa
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, GILRAT E DE TERCEIROS.
QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE OU DOENÇA.
SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO.
1. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores
pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza
indenizatória.
2. O STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
3. A natureza do aviso prévio indenizado não é salarial, já que não é pago em retribuição ao
trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito
concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período
e receber por isso.
4. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o
crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da
autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar a
legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o
quinquenal (artigo 168 do CTN).
5. Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes
é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-se
a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que
vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.
6. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que tratando-
se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do
ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.
7. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de
Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior
disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo
a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.
8. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir
esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452
(Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como
tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o
que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o
ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução
legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi,
conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à
luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que
ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies
tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja
existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.
Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de
embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum
se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas.
Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi
como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a
possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da
propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro
de contas). Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o
regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o
que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que
presentes os requisitos próprios." (grifei)
9. Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos requisitos
da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos,
extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do
artigo 26-A, já referido.
10. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro
de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente,com tributos da mesma espécie.
11. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela
restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do
advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte,
poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com
quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Tendo em conta essa
interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a
forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa
discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-
A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização
da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o
instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição,
exclusivamente).
12. E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a
falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar
em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei
9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A.
O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente
consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96. Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel
instituto possibilitou acompensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a
modalidade de pagamento pelo eSocial.
13. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de
declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi
revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do
disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que
está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. A Jurisprudência
formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como
se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação
superveniente.
14. Como se percebe pela dicção do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, para que o contribuinte
possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira
contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n.
8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social,
não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo
para o empregador doméstico.
Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à
conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa
ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil;
as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são
compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições
relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos
novos com débitos novos.
15. Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais
e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para
exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a
compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.
16. PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a compensação do
indébito observe os termos do voto.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº5006472-33.2020.4.03.6103
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
PARTE AUTORA: NIPTELECOM TELECOMUNICACOES EIRELI - EPP
Advogado do(a) PARTE AUTORA: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A
PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº5006472-33.2020.4.03.6103
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
PARTE AUTORA: NIPTELECOM TELECOMUNICACOES EIRELI - EPP
Advogado do(a) PARTE AUTORA: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A
PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por NIPTELECOM TELECOMUNICAÇÕES
LTDA. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP.
Valorada a causa em R$ 192.308,57.
Proferida sentença nos seguintes termos, em síntese:
“Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando a declaração de
inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal, RAT/SAT e parafiscais - INCRA,
SESC, SESI, SENAC, SENAI e Salário-Educação) sobre os valores pagos a título de: I) quinze
primeiros dias anteriores à concessão de benefício de auxílio-doença (previdenciário ou
acidentário); II) salário-maternidade; e III) aviso prévio indenizado, bem como que seja
assegurado à impetrante o direito à compensação/restituição administrativa dos valores a este
título recolhidos nos últimos cinco anos.
(...)
Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I do CPC, resolvo o mérito e JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTE e CONCEDO (em parte) A SEGURANÇA PLEITEADA, para:
1) declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal, RAT/SAT e entidades
terceiras INCRA, SESC, SESI, SENAC, SENAI e Salário-Educação) sobre os valores pagos
pela impetrante a título de: quinze primeiros dias anteriores à concessão de benefício por
incapacidade, salário-maternidade e aviso prévio indenizado. 2) declarar a existência do direito
à compensação, nos termos acima definidos. (...) Com ou sem recursos, remetam-se os autos
ao Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região para o reexame necessário, nos termos do §1º
do art. 14 da Lei nº 12.016/2009.”
A União informou que deixaria de recorrer da sentença.
O MPF opinou pela manutenção da sentença.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
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PARTE AUTORA: NIPTELECOM TELECOMUNICACOES EIRELI - EPP
Advogado do(a) PARTE AUTORA: ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387-A
PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-acidente ou doença
O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores
pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza
indenizatória. Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPORTÂNCIA PAGA PELA EMPRESA
NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL.
NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
RESP 1.230.957/RS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. A
Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, processado nos termos do
art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que não incide a
contribuição previdenciária sobre: (I) a importância paga pelo empregador ao empregado
durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença, por não
se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória,
haja vista que "a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no
intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja,
nenhum serviço é prestado pelo empregado"; (II) o adicional de férias relativo às férias
indenizadas, visto que nesse caso a não incidência decorre de expressa previsão legal (art. 28,
§ 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97) e relativamente "ao adicional de
férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza
indenizatória/compensatória". 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art.
97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não
haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco
afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao
caso, com base na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3. Agravos regimental desprovido."
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1306726/DF, Relator Ministro Sérgio Kukina, Dje
20/10/2014)
Salário-maternidade
O STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Confira-se a decisão proferida: “O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão
geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade,
prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê
"salvo o salário-maternidade", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre
de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam
provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Plenário,
Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.”
Aviso prévio indenizado
No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo
empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua
intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o
empregador não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os"salários
correspondentes ao prazo do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho
(§1º do citado artigo).
A natureza desse valor recebido pelo empregado – aviso prévio indenizado –, todavia, não é
salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como
ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão,
ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. Nesse sentido, transcrevo:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SIMPLES
REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. MANDADO DE
SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE
VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. SÚMULA N. 83/STJ. I – É pacífico o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em julgamento na 1ª Seção desta Corte no
julgamento, em 26.02.2014, do Recurso Especial n. 1.230.957/RS, sedimentou entendimento,
inclusive sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, segundo o qual não incide a
mencionada contribuição sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, bem
como sobre o valor pago pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do
empregado, por doença ou acidente. (...) IV – Agravo regimental improvido." (STJ, Primeira
Turma, AgRg no REsp 1486025/PR, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 28/09/2015)
Compensação
A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o
crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic.
Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação
efetuada. A compensação deverá observar a legislação pertinente.
Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo
168 do CTN).
Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes
é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação
administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-
se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que
vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.
Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que tratando-
se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do
ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.
Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de
Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior
disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento,
permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.
Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452:
"É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a.
Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que,
às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da
propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a
compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação. O que se decidiu, na
oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando
da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que:
'6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos
preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao
mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a
realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir
e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.
Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de
embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo
algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de
contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto
que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente
consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da
data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do
encontro de contas). Constou da ementa:
'7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época
da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a
compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os
requisitos próprios."
(grifei)
Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos requisitos
da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos,
extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do
artigo 26-A, já referido.
Pois bem.
Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro de
contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente,com tributos da mesma espécie.
Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela restrição
à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do
advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte,
poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também
com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.
Tendo em conta essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se
nova discussão sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie
contribuição social.
Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra
(art. 26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a
realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas),
convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com
contribuição, exclusivamente).
E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a falsa
expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar em
conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu.
O artigo 26, da Lei 9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não
contempladas no artigo 26-A.
O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente
consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96.
Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel instituto possibilitou acompensação ampliada
apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo eSocial.
Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de
declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi
revogado.
Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no
artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em
vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte.
A Jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal
ora formulada, como se vê do precedente já referido.
Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação superveniente.
Com relação ao artigo 26-A da Lei 11.457/2007,observo o seguinte.
Dispõe referido artigo:
"Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei
efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações
Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições,
observado o disposto no § 1º deste artigo;
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei
efetuada pelos demais sujeitos passivos; e
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais
encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas
contribuições; e
b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de
apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com
crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e
b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de
apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.
§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.
Como se percebe pela dicção do dispositivo legal transcrito acima, para que o contribuinte
possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira
contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n.
8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-
Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem
mesmo para o empregador doméstico.
Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à
conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social
possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal
do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras:
não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das
contribuições relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta
de créditos novos com débitos novos.
Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e
de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para
exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a
compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a
compensação do indébito observe os termos do voto.
É o voto.
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, GILRAT E DE
TERCEIROS. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE OU
DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO.
1. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores
pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza
indenizatória.
2. O STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
3. A natureza do aviso prévio indenizado não é salarial, já que não é pago em retribuição ao
trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito
concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um
período e receber por isso.
4. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o
crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da
autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar
a legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é
o quinquenal (artigo 168 do CTN).
5. Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos
contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na
compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação,
distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da
administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.
6. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que
tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época
do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.
7. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de
Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior
disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento,
permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.
8. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir
esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452
(Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como
tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso
o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o
ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução
legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi,
conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à
luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que
ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das
espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros
requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas
instâncias ordinárias'. Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela
causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da
demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à
data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente
afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o
pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz
das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização
da compensação (ou seja, do encontro de contas). Constou da ementa: '7. Assim, tendo em
vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação
(1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja
realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios." (grifei)
9. Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos
requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos
tempos, extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do
advento do artigo 26-A, já referido.
10. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro
de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente,com tributos da mesma espécie.
11. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela
restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir
do advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte,
poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também
com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Tendo em conta
essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão
sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição
social. Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova
regra (art. 26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para
a realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas),
convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com
contribuição, exclusivamente).
12. E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a
falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar
em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei
9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A.
O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente
consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96. Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel
instituto possibilitou acompensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a
modalidade de pagamento pelo eSocial.
13. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade
de declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não
foi revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do
disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que
está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. A Jurisprudência
formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada,
como se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na
legislação superveniente.
14. Como se percebe pela dicção do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, para que o contribuinte
possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira
contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n.
8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-
Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem
mesmo para o empregador doméstico.
Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à
conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social
possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal
do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras:
não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das
contribuições relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta
de créditos novos com débitos novos.
15. Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições
sociais e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social
(ou para exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-
Social), a compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela
possível.
16. PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a compensação do
indébito observe os termos do voto. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por
unanimidade, deu parcial provimento ao reexame necessário apenas para que a compensação
do indébito observe os termos do voto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA