Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5001670-22.2021.4.03.6114
Relator(a)
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
19/11/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 24/11/2021
Ementa
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, GILRAT E DE TERCEIROS.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS GOZADAS. HORAS-EXTRAS.
ADICIONAL NOTURNO/PERICULOSIDADE/INSALUBRIDADE. 13º SALÁRIO. DESCANSO
SEMANAL REMUNERADO/FERIADO. HORAS “IN ITINERE”. AJUDA DE CUSTO. BÔNUS,
PRÊMIOS E DEMAIS ABONOS PAGOS EM PECÚNIA. FÉRIAS INDENIZADAS, RESPECTIVO
TERÇO E DOBRA. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-CRECHE. VALORES DESCONTADOS DOS
EMPREGADOS A TÍTULO DE VALE-TRANSPORTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE OU DOENÇA. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. COMPENSAÇÃO.
1. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o
entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título
de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo
Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do
artigo 543-C do CPC. Nesse RE 1.072.485 o STF assentou “a incidência de contribuição
previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional deférias
gozadas”.
2. Asférias gozadasconstituem licença autorizada do empregado expressamente prevista pelo
artigo 129 da CLT, sendo que neste período o empregado fará jus ao recebimento da
remuneração. Nestas condições, os valores pagos sob este título ostentam evidente natureza
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
salarial, de modo que sua inclusão na base de cálculo da contribuição é legítima.
3. O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI, da
Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora
normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho
além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória.
4. Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno/periculosidade/insalubridade, tanto
o C. STJ quanto esta Egrégia Corte Regional têm se manifestado no sentido de que tais verbas
integram a remuneração do empregado, representando, assim, base de cálculo para as
contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991.
5. Legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de 13º salário,
ante sua evidente natureza remuneratória.
6. O descanso semanal remunerado possui evidente natureza remuneratória, de modo que incide
a contribuição previdenciária.
7. O adicional dehoras "in itinere", por configurar retribuição pelo tempo à disposição da empresa,
se submete à contribuição previdenciária.
8. Quanto à ajuda de custo, a própria legislação afasta a incidência de contribuição sobre ela (art.
28, §9º, “g”, da Lei 8.212/91).
9. Quanto aos bônus, prêmios e demais abonos pagos em pecúnia, era ônus da impetrante bem
delinear e comprovar a natureza desses valores, sendo inviável acolher o pedido.
10. No tocante àsférias indenizadase seu respectivo adicional constitucional de férias
(indenizadas), bem como o valor referente à dobra da remuneração de férias, a própria Lei nº
8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições
previdenciárias, exclui expressamente tais prestações percebidas pelos empregados.
11. O próprio diploma legal instituidor do benefício do vale-transporte prevê expressamente que
referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso o benefício seja
pago em pecúnia.
12. A própria legislação prevê que o auxílio-creche não compõe o salário-de-contribuição (art. 22,
§2º e art. 28, §9º, “s”, da Lei 8.212/91), não tendo a impetrante interesse processual nesse ponto,
pois não há necessidade de provocação jurisdicional para alcançar isenção expressamente
prevista em lei.
13. Quanto à coparticipação no vale-transporte (coparticipação do empregado em até 6% do
salário nos termos do art. 4º da lei 7.418/85), requer a União que o pedido autoral seja julgado
improcedente. Contudo, não houve pedido da impetrante quanto à coparticipação no vale-
transporte.
14. O STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
15. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores
pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza
indenizatória.
16. A natureza desse valor recebido pelo empregado – aviso prévio indenizado –, todavia, não é
salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como
ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão,
ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso.
17. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o
crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da
autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar a
legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o
quinquenal (artigo 168 do CTN).
18. Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos
contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na
compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação,
distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da
administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.
19. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que
tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época
do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.
20. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de
Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior
disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo
a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.
21. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir
esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452
(Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como
tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o
que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o
ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução
legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi,
conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à
luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que
ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies
tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja
existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.
Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de
embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum
se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas.
Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi
como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a
possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da
propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro
de contas). Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o
regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o
que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que
presentes os requisitos próprios." (grifei)
22. Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos
requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos,
extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do
artigo 26-A, já referido.
23. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro
de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente,com tributos da mesma espécie.
24. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela
restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do
advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte,
poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com
quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Tendo em conta essa
interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a
forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa
discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-
A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização
da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o
instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição,
exclusivamente).
25. E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a
falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar
em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei
9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A.
O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente
consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96. Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel
instituto possibilitou acompensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a
modalidade de pagamento pelo eSocial.
26. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de
declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi
revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do
disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que
está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. A Jurisprudência
formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como
se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação
superveniente.
27. Como se percebe pela dicção do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, para que o contribuinte
possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira
contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n.
8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social,
não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo
para o empregador doméstico.
Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à
conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa
ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil;
as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são
compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições
relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos
novos com débitos novos.
28. Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais
e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para
exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a
compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.
29. Declarada DE OFÍCIO a falta de interesse processual da impetrante quanto às férias
indenizadas e respectivo terço e quanto ao auxílio-creche; DESPROVIMENTO às apelações da
impetrante e da União; e PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a
compensação observe os termos do voto.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001670-22.2021.4.03.6114
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: SUPERMERCADO FLAQUER LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: MIRIAM COSTA FACCIN - SP285235-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SUPERMERCADO FLAQUER LTDA
Advogado do(a) APELADO: MIRIAM COSTA FACCIN - SP285235-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001670-22.2021.4.03.6114
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: SUPERMERCADO FLAQUER LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: MIRIAM COSTA FACCIN - SP285235-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por SUPERMERCADO FLAQUER LTDA. contra
suposto ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ/SP. Valorada
a causa em R$ 214.606,14.
Proferida sentença nos seguintes termos, em síntese:
“Mandado de segurança objetivando afastar a incidência da contribuição previdenciária
patronal, Seguro Acidente do Trabalho (SAT) e contribuições devidas às terceiras entidades
sobre as seguintes rubricas: salário-maternidade, terço constitucional de férias indenizadas,
quinze dias que antecedem o auxílio-doença e acidente, aviso prévio indenizado, terço
constitucional sobre férias gozadas, férias gozadas, auxílio-creche, vale transporte pago em
dinheiro, hora extra e respectivo adicional, adicionais de insalubridade, periculosidade e
noturno, décimo terceiro salário, descanso semanal e média sobre descanso, horas in itinere,
ajudas de custo, bônus, prêmios e demais abonos pagos em pecúnia.
(...)
Isto posto e o que mais dos autos consta, concedo parcialmente a segurança, para excluir da
base de cálculo da contribuição patronal e acidente de trabalho, previstas na no artigo 22, I e II,
da Lei n. 8.212/1991, e contribuições a terceiros (salário-educação, INCRA e sistema “S”), os
valores pagos pela impetrante a seus empregados a título de salário maternidade; terço
constitucional de férias indenizadas; quinze dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-
acidente; aviso prévio indenizado; auxílio-creche e; vale-transporte pago em dinheiro, deferindo-
lhes, ainda, o direito a compensação dos referidos créditos, mediante comprovação
administrativa, observado o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, com tributos recolhidos
pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 74 da Lei n. 9.430/96, observando,
ainda, as regras previstas no artigo 26-A, Lei n. 11.457/2007. Deverá ser observada, contudo, a
prescrição quinquenal. Sobre os créditos tributários deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic
a partir da data do recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação, incidindo o
percentual de 1% (um por cento) no mês em que a compensação estiver sendo efetuada, nos
termos do artigo 89, § 4º da Lei n. 8.212/914. Sem condenação em honorários advocatícios,
nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Diante da sucumbência recíproca, cada parte
arcará com metade das custas processuais, observando, contudo, a isenção legal da União
Federal. Sentença sujeita ao reexame necessário.”
Apela a impetrante. “A r. sentença ainda merece parcial reforma, vez que as verbas pagas a
título de (i) terço constitucional de férias gozadas; (ii) férias gozadas; (iii) hora extra e respectivo
adicional; (iv) adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno; (v) décimo terceiro salário;
(vi) descanso semanal e média sobre descanso; (vii) horas in itinere e; (viii) ajudas de custo,
bônus, prêmios e demais abonos pagos em pecúnia também não podem sofrer incidência de
contribuição previdenciária, do SAT e de terceiros diante da natureza indenizatória dessas
verbas”.
Apela também a União. “Quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo das contribuições
previdenciárias sobre férias indenizadas e vale-transporte pago em pecúnia, que a sentença
seja reformada, e o processo extinto sem resolução de mérito, ante a ausência de interesse
processual, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Relativamente ao pedido de não incidência das
contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de auxílio-creche para filhos dos
empregados em idade superior a 5 (cinco) anos e coparticipação no vale-transporte
(coparticipação do empregado em até 6% do salário nos termos do art. 4º da lei 7.418/85), que
o pedido autoral seja julgado improcedente, denegando-se a segurança pretendida. Que
eventual restituição se dê na via judicial própria, respeitado o regime de precatórios, sendo a
compensação facultada ao contribuinte nos termos da IN RFB 1717/2017 e da Lei n.º
13.670/18, que introduziu o art. 26-A, inciso I, na Lei n.º 11.457/07, admitindo-se a
compensação tributária cruzada entre créditos e débitos previdenciários e fazendários apenas
para os sujeitos passivos que utilizem o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais,
Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), e desde que os débitos não estejam vedados pelo §1º
do referido dispositivo. Reconhece expressamente o pedido do autor quanto à não-incidência
das contribuições previdenciárias em litígio sobre os valores pagos a título de salário-
maternidade, primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade/auxílio-doença, aviso
prévio indenizado e auxílio-creche (até o limite de cinco anos de idade).”
A impetrante apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento da apelação da União.
A União apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento da apelação da apelação da
impetrante.
O MPF opinou pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001670-22.2021.4.03.6114
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Advogado do(a) APELADO: MIRIAM COSTA FACCIN - SP285235-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Terço constitucional de férias gozadas
No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o
entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a
título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo
colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o
regime do artigo 543-C do CPC.
Nesse RE 1.072.485 o STF assentou “a incidência de contribuição previdenciária sobre valores
pagos pelo empregador a título de terço constitucional deférias gozadas”.
Férias gozadas
Asférias gozadasconstituem licença autorizada do empregado expressamente prevista pelo
artigo 129 da CLT, sendo que neste período o empregado fará jus ao recebimento da
remuneração. Nestas condições, os valores pagos sob este título ostentam evidente natureza
salarial, de modo que sua inclusão na base de cálculo da contribuição é legítima.
Ademais, houve o c. Superior Tribunal de Justiça, a fim de conformar as orientações ao decido
no REsp 1.230.957/RS, por rever e sedimentar a matéria conforme se verifica:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE
VALOR PAGO, AO EMPREGADO, A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-
MATERNIDADE, SALÁRIO-PATERNIDADE, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, HORAS
EXTRAS. INCIDÊNCIA. 1. Apesar de a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao
apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27.2.2013, ter decidido
pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias
usufruídas, é certo que, em posteriores Embargos de Declaração, acolhidos, com efeitos
infringentes, reformou o aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial
1.230.957/CE, representativo de controvérsia, e à reiterada jurisprudência do STJ. 2. De outra
parte, mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, ambas as Turmas que
compõem a Primeira Seção do STJ proferiram julgamentos em que afirmado o caráter
remuneratório do valor pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na
incidência de contribuições previdenciárias sobre tal quantia. Em igual sentido os precedentes
da Primeira Seção do STJ: AgRg nos EDcl nos EREsp 1.352.146/RS, Rel. Ministro Og
Fernandes, DJe de 14/10/2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, DJe de 17/09/2014; AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe
de 18/08/2014. (...) 6. Recurso Especial não provido."
(REsp 1607529/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/08/2016, DJe 08/09/2016)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. SÚMULA
83 DO STJ. 1. A Primeira Seção do STJ sedimentou a orientação de que a contribuição
previdenciária incide sobre as férias gozadas (EDcl nos EDcl no REsp 1.322.945/DF, Rel. p/
acórdão o Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 04/08/2015). (...) 3. À
vista do entendimento consolidado nesta Corte, aplica-se a Súmula 83 do STJ. 4. Agravo
interno desprovido."(AgInt no AREsp 877.030/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 15/09/2016)
Horas-extras
O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI, da
Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora
normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao
trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória. Nestas
condições afigura-se legítima a incidência tributária sobre o respectivo valor. Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II DO CPC:
OMISSÃO INEXISTENTE. TRIBUTÁRIO.INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE
O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, POIS DETÉM NATUREZA REMUNERATÓRIA.RESP.
1.358.281/SP, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 05.12.14, FEITO SOB O RITO DO ART.
543-C DO CPC. DESCABE O SOBRESTAMENTO DO PRESENTE FEITO EM RAZÃO DO
RECONHECIMENTO, PELO STF, DE REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Trata-se, na origem, de
Mandado de Segurança em que se busca afastar a incidência de contribuição previdenciária
sobre o valor pago a título de horas extras, afirmando seu caráter indenizatório. (...)3. Ao julgar
o REsp. 1.358.281/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05.12.14, representativo da
controvérsia, esta Corte assentou o entendimento de que incide contribuição previdenciária
sobre o adicional de horas extras, dada sua natureza remuneratória.4. Outrossim, cumpre
asseverar que o reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não
enseja o sobrestamento do julgamento dos Recursos Especiais que tramitam no Superior
Tribunal de Justiça. Veja-se: AgRg no REsp. 1.222.246/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS,
DJe 17.12.2012. 5. Agravo Regimental desprovido." (negritei)
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1341537/CE, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, DJe 21/05/2015)
Adicional noturno/periculosidade/insalubridade
Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno/periculosidade/insalubridade, tanto
o C. STJ quanto esta Egrégia Corte Regional têm se manifestado no sentido de que tais verbas
integram a remuneração do empregado, representando, assim, base de cálculo para as
contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28
DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO.
ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88.
SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição
previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o
13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial.
Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de
incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas
que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a
previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de
insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido."
(STJ, 1ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 486697/ PR, Processo nº 200201707991,
Relator Min. DENISE ARRUDA, Data da Decisão: 07/12/2004, DJ DATA: 17/12/2004 PG:
00420).
"LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL -INCIDÊNCIA - ADICIONAL
NOTURNO - PERICULOSIDADE - INSALUBRIDADE - HORAS EXTRAS - SALÁRIO-
MATERNIDADE - NÃO-INCIDÊNCIA - ABONO ÚNICO.
1. O que caracteriza a natureza da parcela é a habitualidade, que lhe confere o caráter
remuneratório e autoriza a incidência de contribuição previdenciária.
2. Na esteira do Resp 486697/PR, é pacífico no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça
que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno (Súmula n° 60), de
insalubridade, de periculosidade e sobre as horas-extraordinárias de trabalho, em razão do seu
caráter salarial:
3. O STJ pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade constitui parcela
remuneratória, sobre a qual incide a contribuição previdenciária, mas não sobre o pagamento
dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
4. Quando os abonos caracterizam a condição de salário e têm natureza remuneratória, incide a
contribuição. Quando são isolados, únicos, não se incorporam ao salário e sobre eles não
incide contribuição.
5. Apelação da autora parcialmente provida."
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1112852/SP, Processo nº
200261140052810, Rel. JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, Julgado em 03/06/2008, DJF3
DATA: 19/06/2008).
13º salário
Legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de 13º salário,
ante sua evidente natureza remuneratória. Neste sentido:
"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 688/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da
jurisprudência da Corte, é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo
terceiro salário. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF, Primeira Turma, ARE 883705 AgR/SC, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe
11/09/2015)
Descanso semanal remunerado/feriado
O descanso semanal remunerado possui evidente natureza remuneratória, de modo que incide
a contribuição previdenciária.
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE SE FIRMA EM JURISPRUDÊNCIA
ESCASSA, PORÉM DOMINANTE. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRESERVAÇÃO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO
AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPOUSO SEMANAL
REMUNERADO. INCIDÊNCIA.1. A Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 1.444.203/SC
(Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.6.2014), firmou entendimento no sentido de que incide
contribuição previdenciária sobre o descanso semanal remunerado, porquanto se trata de verba
de caráter remuneratório.(...) A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no artigo 557
do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo
regimental. Agravo regimental improvido."
(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1480162/PR, Relator Ministro Humberto Martins, DJe
17/11/2014)
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS SALARIAIS. - O mandado de segurança discute o direito à
compensação de contribuições previdenciárias, não havendo litígio sobre quantificação. O
requerimento de provimento jurisdicional declaratório acerca da incidência, ou não, de
contribuição previdenciária sobre as verbas pagas aos empregados do impetrante a título de
férias indenizadas, férias gozadas, repouso semanal remunerado e feriados, adicional de horas
extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, gratificação
natalina, salário-maternidade, bem como eventuais reflexos destas quantias, por si só, autoriza
a impetração, de mandado de segurança, por configurar matéria de direito. - O texto
constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária. - Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui
autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base
tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei
11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e
inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também
lhes são extensíveis. - Férias gozadas, repouso semanal remunerado e feriados, adicional de
horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade,
gratificação natalina, salário-maternidade, bem como eventuais reflexos destas quantias.
Natureza salarial. - Recurso ao qual se nega provimento.
(APELAÇÃO CÍVEL ApCiv 5001887-49.2018.4.03.612, RELATOR DES. FED. CARLOS
FRANCISCO, TRF3 - 2ª Turma, Intimação via sistema DATA: 26/06/2020)
(destaquei)
Horas “in itinere”
O adicional dehoras "in itinere", por configurar retribuição pelo tempo à disposição da empresa,
se submete à contribuição previdenciária.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL, SAT/RAT E ENTIDADES
TERCEIRAS). NÃO INCIDÊNCIA: AUXÍLIO-CRECHE, VALE-TRANSPORTE EM PECÚNIA.
INCIDÊNCIA: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS. HORAS
EXTRAORDINÁRIAS. SALÁRIO MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO
DO INDÉBITO. TAXA SELIC. APELAÇÃO DA IMPETRANTE NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA
UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.
(...)
7. Quanto aos valores pagos pelo empregador a título de horas in itinere, esta Corte Regional
consolidou o entendimento de que tais valores possuem natureza remuneratória por configurar
retribuição pelo tempo à disposição da empresa, devendo, portanto, integrar a base de cálculo
das contribuições previdenciárias.
(...)
(APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA ApelRemNec 5002884-19.2019.4.03.6114, RELATOR
DES FED HELIO NOGUEIRA:, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 24/09/2020)
Ajuda de custo
Quanto à ajuda de custo, a própria legislação afasta a incidência de contribuição sobre ela (art.
28, §9º, “g”, da Lei 8.212/91).
Bônus, prêmios e demais abonos pagos em pecúnia
Quanto a essas verbas, era ônus da impetrante bem delinear e comprovar a natureza desses
valores, sendo inviável acolher o pedido.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL, SAT/RAT E ENTIDADES
TERCEIRAS). NÃO INCIDÊNCIA: AUXÍLIO-CRECHE, VALE-TRANSPORTE EM PECÚNIA.
INCIDÊNCIA: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS. HORAS
EXTRAORDINÁRIAS. SALÁRIO MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO
DO INDÉBITO. TAXA SELIC. APELAÇÃO DA IMPETRANTE NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA
UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.
(...)
9. No tocante às verbas de ajuda de custo, bônus e prêmios a impetrante não se desincumbiu
do dever de bem delinear e comprovar os elementos e traços distintivos desses pagamentos, se
feitos esporadicamente ou com habitualidade, restando inviabilizada eventual análise da
natureza desses valores.
(...)
(APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA ..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 5002884-
19.2019.4.03.6114, RELATOR DES. FED. HÉLIO NOGUEIRA:, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via
sistema DATA: 24/09/2020)
Férias indenizadas, respectivo terço e dobra
No tocante àsférias indenizadase seu respectivo adicional constitucional de férias (indenizadas),
bem como o valor referente à dobra da remuneração de férias, a própria Lei nº 8.212/91, ao
tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui
expressamente tais prestações percebidas pelos empregados. Confira a redação do texto legal:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto
no art. 23, é de:
(...)
§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
(...)
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da
Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
(...)”
Como se vê, o próprio legislador exclui as parcelas recebidas a título de férias indenizadas e
seu respectivo terço constitucional, bem como o valor relativo à dobra da remuneração de
férias.
Assim, a impetrante não tem interesse processual, tendo em vista que a própria lei exclui essas
verbas da base de cálculo.
Vale-transporte.
O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/85 que em seu artigo 2º prevê o
seguinte:
Art. 2º - O Vale-transporte -, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se
refere à contribuição do empregador:
a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço;
c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.
Como se percebe, o próprio diploma legal instituidor do benefício do vale-transporte prevê
expressamente que referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera
caso o benefício seja pago em pecúnia, conforme entendimento do E. STJ:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO
ATIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA.
NÃO INCIDÊNCIA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. 1. A probabilidade de êxito
do recurso especial deve ser verificada na medida cautelar, ainda que de modo superficial. 2.
No caso dos autos, foi comprovada a fumaça do bom direito apta a viabilizar o deferimento da
tutela cautelar. Isto porque a jurisprudência desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento
adotado pelo Pleno STF, firmou-se no sentido de que não incide da contribuição previdenciária
sobre as verbas referentes a auxílio - transporte, mesmo que pagas em pecúnia. 3.
Precedentes: REsp 1194788/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
19/08/2010, DJe 14/09/2010; EREsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção,
julgado em 14/03/2011, DJe 25/03/2011; AR 3394/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira
Seção, julgado em 23.6.2010, DJe 22.9.2010. Medida cautelar procedente. (MC 21.769/SP, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014)"
(negritei)
(STJ, Segunda Turma, MC 21769/SP, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 03/02/2014)
Auxílio-creche
A própria legislação prevê que o auxílio-creche não compõe o salário-de-contribuição (art. 22,
§2º e art. 28, §9º, “s”, da Lei 8.212/91), não tendo a impetrante interesse processual nesse
ponto, pois não há necessidade de provocação jurisdicional para alcançar isenção
expressamente prevista em lei.
Valores descontados dos empregados a título de vale-transporte
Quanto à coparticipação no vale-transporte (coparticipação do empregado em até 6% do salário
nos termos do art. 4º da lei 7.418/85), requer a União que o pedido autoral seja julgado
improcedente.
Contudo, não houve pedido da impetrante quanto à coparticipação no vale-transporte.
Salário-maternidade
O STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Confira-se a decisão proferida: “O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão
geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade,
prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê
"salvo o salário-maternidade", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre
de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam
provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Plenário,
Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.”
Quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-acidente ou doença
O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores
pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza
indenizatória. Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPORTÂNCIA PAGA PELA EMPRESA
NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL.
NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
RESP 1.230.957/RS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. A
Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, processado nos termos do
art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que não incide a
contribuição previdenciária sobre: (I) a importância paga pelo empregador ao empregado
durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença, por não
se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória,
haja vista que "a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no
intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja,
nenhum serviço é prestado pelo empregado"; (II) o adicional de férias relativo às férias
indenizadas, visto que nesse caso a não incidência decorre de expressa previsão legal (art. 28,
§ 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97) e relativamente "ao adicional de
férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza
indenizatória/compensatória". 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art.
97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não
haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco
afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao
caso, com base na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3. Agravos regimental desprovido."
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1306726/DF, Relator Ministro Sérgio Kukina, Dje
20/10/2014)
Aviso prévio indenizado
No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo
empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua
intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o
empregador não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os"salários
correspondentes ao prazo do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho
(§1º do citado artigo).
A natureza desse valor recebido pelo empregado – aviso prévio indenizado –, todavia, não é
salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como
ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão,
ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. Nesse sentido, transcrevo:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SIMPLES
REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. MANDADO DE
SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE
VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. SÚMULA N. 83/STJ. I – É pacífico o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em julgamento na 1ª Seção desta Corte no
julgamento, em 26.02.2014, do Recurso Especial n. 1.230.957/RS, sedimentou entendimento,
inclusive sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, segundo o qual não incide a
mencionada contribuição sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, bem
como sobre o valor pago pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do
empregado, por doença ou acidente. (...) IV – Agravo regimental improvido." (negritei)(STJ,
Primeira Turma, AgRg no REsp 1486025/PR, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe
28/09/2015)
Compensação
A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o
crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic.
Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação
efetuada. A compensação deverá observar a legislação pertinente.
Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo
168 do CTN).
Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes
é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação
administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-
se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que
vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.
Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que tratando-
se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do
ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.
Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de
Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior
disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento,
permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.
Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452:
"É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a.
Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que,
às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da
propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a
compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação. O que se decidiu, na
oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando
da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que:
'6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos
preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao
mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a
realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir
e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.
Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de
embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo
algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de
contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto
que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente
consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da
data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do
encontro de contas). Constou da ementa:
'7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época
da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a
compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os
requisitos próprios."
(grifei)
Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos requisitos
da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos,
extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do
artigo 26-A, já referido.
Pois bem.
Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro de
contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente,com tributos da mesma espécie.
Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela restrição
à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do
advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte,
poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também
com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.
Tendo em conta essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se
nova discussão sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie
contribuição social.
Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra
(art. 26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a
realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas),
convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com
contribuição, exclusivamente).
E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a falsa
expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar em
conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu.
O artigo 26, da Lei 9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não
contempladas no artigo 26-A.
O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente
consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96.
Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel instituto possibilitou acompensação ampliada
apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo eSocial.
Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de
declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi
revogado.
Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no
artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em
vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte.
A Jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal
ora formulada, como se vê do precedente já referido.
Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação superveniente.
Com relação ao artigo 26-A da Lei 11.457/2007,observo o seguinte.
Dispõe referido artigo:
"Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei
efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações
Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições,
observado o disposto no § 1º deste artigo;
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei
efetuada pelos demais sujeitos passivos; e
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais
encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas
contribuições; e
b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de
apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com
crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e
b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de
apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.
§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.
Como se percebe pela dicção do dispositivo legal transcrito acima, para que o contribuinte
possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira
contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n.
8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-
Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem
mesmo para o empregador doméstico.
Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à
conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social
possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal
do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras:
não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das
contribuições relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta
de créditos novos com débitos novos.
Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e
de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para
exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a
compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.
Ante o exposto, declaro DE OFÍCIO a falta de interesse processual da impetrante quanto às
férias indenizadas e respectivo terço e quanto ao auxílio-creche; NEGO PROVIMENTO às
apelações da impetrante e da União; e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário
apenas para que a compensação observe os termos do voto.
É o voto.
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, GILRAT E DE
TERCEIROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS GOZADAS.
HORAS-EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO/PERICULOSIDADE/INSALUBRIDADE. 13º
SALÁRIO. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO/FERIADO. HORAS “IN ITINERE”. AJUDA
DE CUSTO. BÔNUS, PRÊMIOS E DEMAIS ABONOS PAGOS EM PECÚNIA. FÉRIAS
INDENIZADAS, RESPECTIVO TERÇO E DOBRA. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-CRECHE.
VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS A TÍTULO DE VALE-TRANSPORTE.
SALÁRIO-MATERNIDADE. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-
ACIDENTE OU DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO.
1. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou
o entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a
título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo
colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o
regime do artigo 543-C do CPC. Nesse RE 1.072.485 o STF assentou “a incidência de
contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional
deférias gozadas”.
2. Asférias gozadasconstituem licença autorizada do empregado expressamente prevista pelo
artigo 129 da CLT, sendo que neste período o empregado fará jus ao recebimento da
remuneração. Nestas condições, os valores pagos sob este título ostentam evidente natureza
salarial, de modo que sua inclusão na base de cálculo da contribuição é legítima.
3. O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI, da
Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora
normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao
trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória.
4. Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno/periculosidade/insalubridade,
tanto o C. STJ quanto esta Egrégia Corte Regional têm se manifestado no sentido de que tais
verbas integram a remuneração do empregado, representando, assim, base de cálculo para as
contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991.
5. Legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de 13º salário,
ante sua evidente natureza remuneratória.
6. O descanso semanal remunerado possui evidente natureza remuneratória, de modo que
incide a contribuição previdenciária.
7. O adicional dehoras "in itinere", por configurar retribuição pelo tempo à disposição da
empresa, se submete à contribuição previdenciária.
8. Quanto à ajuda de custo, a própria legislação afasta a incidência de contribuição sobre ela
(art. 28, §9º, “g”, da Lei 8.212/91).
9. Quanto aos bônus, prêmios e demais abonos pagos em pecúnia, era ônus da impetrante
bem delinear e comprovar a natureza desses valores, sendo inviável acolher o pedido.
10. No tocante àsférias indenizadase seu respectivo adicional constitucional de férias
(indenizadas), bem como o valor referente à dobra da remuneração de férias, a própria Lei nº
8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições
previdenciárias, exclui expressamente tais prestações percebidas pelos empregados.
11. O próprio diploma legal instituidor do benefício do vale-transporte prevê expressamente que
referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso o benefício
seja pago em pecúnia.
12. A própria legislação prevê que o auxílio-creche não compõe o salário-de-contribuição (art.
22, §2º e art. 28, §9º, “s”, da Lei 8.212/91), não tendo a impetrante interesse processual nesse
ponto, pois não há necessidade de provocação jurisdicional para alcançar isenção
expressamente prevista em lei.
13. Quanto à coparticipação no vale-transporte (coparticipação do empregado em até 6% do
salário nos termos do art. 4º da lei 7.418/85), requer a União que o pedido autoral seja julgado
improcedente. Contudo, não houve pedido da impetrante quanto à coparticipação no vale-
transporte.
14. O STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
15. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores
pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza
indenizatória.
16. A natureza desse valor recebido pelo empregado – aviso prévio indenizado –, todavia, não é
salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como
ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão,
ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso.
17. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o
crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da
autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar
a legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é
o quinquenal (artigo 168 do CTN).
18. Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos
contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na
compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação,
distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da
administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.
19. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que
tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época
do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.
20. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal
de Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação
posterior disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento,
permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.
21. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir
esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452
(Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como
tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso
o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o
ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução
legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi,
conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à
luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que
ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das
espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros
requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas
instâncias ordinárias'. Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela
causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da
demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à
data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente
afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o
pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz
das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização
da compensação (ou seja, do encontro de contas). Constou da ementa: '7. Assim, tendo em
vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação
(1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja
realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios." (grifei)
22. Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos
requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos
tempos, extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do
advento do artigo 26-A, já referido.
23. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro
de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente,com tributos da mesma espécie.
24. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela
restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir
do advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte,
poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também
com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Tendo em conta
essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão
sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição
social. Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova
regra (art. 26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para
a realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas),
convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com
contribuição, exclusivamente).
25. E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a
falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar
em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei
9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A.
O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente
consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96. Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel
instituto possibilitou acompensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a
modalidade de pagamento pelo eSocial.
26. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade
de declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não
foi revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do
disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que
está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. A Jurisprudência
formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada,
como se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na
legislação superveniente.
27. Como se percebe pela dicção do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, para que o contribuinte
possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira
contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n.
8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-
Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem
mesmo para o empregador doméstico.
Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à
conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social
possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal
do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras:
não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das
contribuições relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta
de créditos novos com débitos novos.
28. Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições
sociais e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social
(ou para exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-
Social), a compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela
possível.
29. Declarada DE OFÍCIO a falta de interesse processual da impetrante quanto às férias
indenizadas e respectivo terço e quanto ao auxílio-creche; DESPROVIMENTO às apelações da
impetrante e da União; e PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário apenas para que a
compensação observe os termos do voto. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por
unanimidade, declarou de ofício a falta de interesse processual da impetrante quanto às férias
indenizadas e respectivo terço e quanto ao auxílio-creche; negou provimento às apelações da
impetrante e da União; e deu parcial provimento ao reexame necessário apenas para que a
compensação observe os termos do voto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA