Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5000245-03.2020.4.03.6111
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
12/11/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 18/11/2020
Ementa
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO INCIDENTE SOBRE :
QUINZE DIAS ANTECEDENTES AO AUXÍLIO DOENÇA -ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS -
INCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADEO C. STJ, sob o rito dos Recursos
Repetitivos, art. 543-C, CPC/73, REsp 1230957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, construiu entendimento a respeito das
seguintes verbas, que comportam exclusão de tributação.Acerca dos valores pagos nos quinze
dias que antecedem o auxílio- doença, assentou a Corte Cidadã:“(...) sobre a importância paga
pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de
doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência
da exação, que exige verba de natureza remuneratória”– por isso inoponível o RE 611.505, que
não teve apreciação meritória e não ordenou qualquer suspensão no andamento dos feitos.Terço
constitucional de férias: incide contribuição previdenciária patronal;Remessa necessária
desprovida e apelação parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000245-03.2020.4.03.6111
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CAFE BRASILEIRO INDUSTRIA, COMERCIO E EXPORTACAO EIRELI - EPP
Advogado do(a) APELADO: DANIELA RAMOS MARINHO GOMES - SP256101-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000245-03.2020.4.03.6111
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CAFE BRASILEIRO INDUSTRIA, COMERCIO E EXPORTACAO EIRELI - EPP
Advogado do(a) APELADO: DANIELA RAMOS MARINHO GOMES - SP256101-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de ação de
mandado de segurança impetrado por CAFÉ BRASILEIRO INDÚSTRIA, COMERCIO E
EXPORTAÇÃO EIRELI em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM MARÍLIA EM SÃO
PAULO, com o objetivo de fazer excluir a incidência de contribuição previdenciária sobre o
SALÁRIO-MATERNIDADE; sobre os QUINZE DIAS que antecedem o benefício de auxílio-
doença, acidentário ou não; sobre o VALE-TRANSPORTE; sobre UM TERÇO DE FÉRIAS e
sobre asHORAS-EXTRAS,ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
sobre a remuneração de FÉRIAS GOZADAS e, por fim, sobre o AVISO PRÉVIO
INDENIZADO.Uma vez reconhecido o indébito, pede que seja deferida a compensação (ou
restituição, na hipótese de inviabilidade de compensação) dos valores atrelados às contribuições
previdenciárias sobre as verbas acima elencadas recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos,
compensação, esta, a ser realizada com os demais tributos administrados pela Autoridade
Coatora e levando em conta a atualização pela taxa SELIC.
Sentença quecom fundamento no artigo 487, I, do CPC, JULGOU PROCEDENTE EM PARTEo
pedido e CONCEDEUPARCIALMENTE A SEGURANÇA, reconhecendo à parte impetrante o
direito líquido e certo de não arcar comas contribuições previdenciárias, patronais, incidentes
sobre O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; OS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE
AFASTAMENTO ANTERIORES AO AUXÍLIO-DOENÇA (PREVIDENCIÁRIO OU ACIDENTÁRIO)
eDO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO; bem assim autorizar a compensação dos valores
indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, contados do ajuizamento da ação,
acrescidos de juros à Taxa Selic, desde cada recolhimento indevido. A compensação das
contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com débitos vencidos e anteriores ao
ajuizamento de ação ou com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal
do Brasil, como querem as Impetrantes. Dar-se-á, apenas, um “encontro de contas” com as
contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes ao da compensação
apurada como devida, nos termos do caput do art. 84 da IN RFB nº 1.717/2017.Oparágrafo único
do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 torna inaplicável às contribuições previdenciárias o disposto no
art. 74 da Lei nº 9.430/1996, ou seja, confirma-se que não cabe, aqui, o regime de compensação
aplicável aos demais tributos federais.Custas em reembolso pela União, eis que decaiu da maior
parte do pedido. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº
12.016/09.Sentença sujeita ao reexame necessário, a teor do artigo 14, § 1º da Lei nº 12.016/09.
Apelação (União): Argui dispensa de recorrer quanto à verba aviso prévio indenizado. Sustenta a
incidência da contribuição previdenciária patronal quanto às verbas terço constitucional de férias
e primeira quinzena que antecede a concessão do auxílio-doença/acidente.
Com contrarrazões, sem preliminares, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000245-03.2020.4.03.6111
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CAFE BRASILEIRO INDUSTRIA, COMERCIO E EXPORTACAO EIRELI - EPP
Advogado do(a) APELADO: DANIELA RAMOS MARINHO GOMES - SP256101-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
DO FATO GERADOR E A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL.
Cumpre observar que o fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição
previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes
termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a
remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse
contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in
verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998).
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Tais normas legais e constitucionais, ao impor a referida limitação, pré-excluem, da base de
cálculo, as importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE" -
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
2. O auxílio-creche , conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra a
base de cálculo da contribuição previdenciária .
3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte",
na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão
recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese
defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel.
Min. ELIANA CALMON, Julgado em 04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).
Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a
eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 15 23/96 e 15 99/97, no que
determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter indenizatório.
O julgado restou ementado nos seguintes termos:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência
desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida
Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a
revogação; se não o for, retomará os seus efeito s a Medida Provisória revogada pelo período
que ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da
conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às
alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida Provisória
1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º do artigo 22
da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. (STF, Pleno, ADIn
nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-1998 PP-00002).
Acrescente-se, conforme definiu o STF no RE 565.160, que a contribuição previdenciária a cargo
do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, é
constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em atenção à Constituição, os
"GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas
indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que não se enquadram,
portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas as pagas eventualmente (não HABITUAIS).
Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos
casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de
contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação.
Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual da
natureza das verbas e sua habitualidade, o que será devidamente realizado no presente
julgamento, em sintonia com o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação.
DA QUINZENA INICIAL DO AUXÍLIO DOENÇA OU ACIDENTE E O AVISO PRÉVIO
INDENIZADO.
A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes que
legitime a exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado ea quinzena
inicial do auxílio doença ou acidentefoi submetida ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ e sujeita ao microssistema processual de formação de
precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto de
apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957,
publicado do DJe: 18/03/2014.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado
(tema 478)e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
Ademais a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através da NOTA PGFN/CRJ/Nº
485/2016, incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer sobre a matéria aviso prévio
indenizado.
DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - TEMA 985/STF
Em 31/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do Leading Case: RE 1072485, afetado em
repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, tema 985, quando proferiu a seguinte
decisão:
"O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento ao
recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição
previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias
gozadas, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de
contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, nos termos do
voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso da União apenas em
relação ao capítulo do acórdão referente ao terço constitucional de férias, para negar provimento
e fixava tese diversa."
Assim, reformo meu entendimento anterior e aplico a tese fixada pelo C. STF quanto à
legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias
gozadas.
Assim, constato a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobreaviso prévio indenizado e
primeiros quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença /acidente, bem como verifico a
incidência de referida contribuição sobre o terço constitucional de férias.
Diante do exposto, nego provimento à remessa necessária e dou parcial provimento à apelação
por reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de
férias.
É como voto.
COTRIM GUIMARÃES
Desembargador Federal
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO INCIDENTE SOBRE :
QUINZE DIAS ANTECEDENTES AO AUXÍLIO DOENÇA -ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS -
INCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADEO C. STJ, sob o rito dos Recursos
Repetitivos, art. 543-C, CPC/73, REsp 1230957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, construiu entendimento a respeito das
seguintes verbas, que comportam exclusão de tributação.Acerca dos valores pagos nos quinze
dias que antecedem o auxílio- doença, assentou a Corte Cidadã:“(...) sobre a importância paga
pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de
doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência
da exação, que exige verba de natureza remuneratória”– por isso inoponível o RE 611.505, que
não teve apreciação meritória e não ordenou qualquer suspensão no andamento dos feitos.Terço
constitucional de férias: incide contribuição previdenciária patronal;Remessa necessária
desprovida e apelação parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
