Processo
RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL / SP
5004117-25.2021.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
10/02/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 16/02/2022
Ementa
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS (SAT/RAT) E
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRASSOBRE AVISO PRÉVIO
INDENIZADO,AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO E
SALÁRIO-MATERNIDADE.
I - Sentença que deve ser reduzida aos limites do pedido, anulando-se no tópicoreferente aos
reflexos do aviso prévio indenizado.
II - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da
contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à mesma
orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal.
III - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de
afastamento do trabalho em razão de doença/acidente eaviso prévio indenizadonão constituem
base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza
remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.
IV-Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições
previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PRna
sistemática de repercussão geral.
V - Ausência de prova pré-constituída, reformando-se a sentença no ponto em que acolheu
pedido de compensação.
VI -Remessa oficial parcialmente provida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº5004117-25.2021.4.03.6100
RELATOR:Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
PARTE AUTORA: WBG COMERCIO E CONSULTORIA LTDA
Advogados do(a) PARTE AUTORA: LUIS GUILHERME LOPES DE ALMEIDA - SP207171-A,
CARLOS RENATO DE AZEVEDO CARREIRO - SP216722-A
PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº5004117-25.2021.4.03.6100
RELATOR:Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
PARTE AUTORA: WBG COMERCIO E CONSULTORIA LTDA
Advogados do(a) PARTE AUTORA: LUIS GUILHERME LOPES DE ALMEIDA - SP207171-A,
CARLOS RENATO DE AZEVEDO CARREIRO - SP216722-A
PARTE RE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SAO PAULO, DELEGADO DA
DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
(DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo das contribuições
previdenciárias (SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras os valores pagos
aos empregados a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15
dias de afastamento e salário-maternidade, deduzindo ainda a parte impetrantepedido de
compensaçãodos valores tidos por indevidamente recolhidos,nos últimos 05 (cinco) anos.
A sentença proferida Id 203863944concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade das
contribuições previdenciáriase contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o aviso
prévio indenizado,auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, salário-
maternidade,"observando-se que,quanto aos reflexos do aviso prévio indenizado, a incidência
das contribuições dependerá da natureza da verba em que refletida – se indenizatória ou
compensatória",deferindo pedido de compensação de valores indevidamente recolhidos, após o
trânsito em julgado, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal,
observando-se o prazo prescricional quinquenal e atualização monetária pela taxa SELIC.
Sem recurso voluntário, subiram os autos a esta Cortepor força do reexame necessário.
O parecer ministerial é pela manutenção da sentença(Id 203958227).
É o relatório.
Peixoto Junior
Desembargador Federal
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº5004117-25.2021.4.03.6100
RELATOR:Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
PARTE AUTORA: WBG COMERCIO E CONSULTORIA LTDA
Advogados do(a) PARTE AUTORA: LUIS GUILHERME LOPES DE ALMEIDA - SP207171-A,
CARLOS RENATO DE AZEVEDO CARREIRO - SP216722-A
PARTE RE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SAO PAULO, DELEGADO DA
DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
(DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Primeiramente,consigno que o pedido inicial é de reconhecimentoda inexigibilidade das
contribuições previdenciárias (SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras
sobre o aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento
e salário-maternidade(Id 203862873), ocorrendo de o juiz de primeiro grau tratar também dos
reflexos do aviso prévio indenizado(Id 203863944),nestepontoafigurando-se "ultra petita" a
sentença.
Ainda ao início, observo, com relação às contribuições destinadas às entidades terceiras,
considerando que possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e II,
do art. 22, da Lei nº 8.212/91, que deve ser adotada a mesma orientação aplicada à exação
estabelecida no referido dispositivo legal.
Confira-se, a propósito:
"Trata-se de recurso especial interposto por Superauto Motor LTDA e Filial (is), com fulcro no
art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
em acórdão assim ementado (fls. 782):
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.
FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO- MATERNIDADE. HORAS EXTRAS.
1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às
contribuições sociais destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a
folha de salários.
2. A ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC não possuem
legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada
incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições
referidas, cabendo à União sua administração.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado.
4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de
férias gozadas, salário-maternidade e adicional de horas extras.
Não foram opostos embargos de declaração.
Nas razões de recurso especial, a recorrente aponta violação aos arts. 11, parágrafo único, "a",
22, I e II, e 89 da Lei nº 8.212/91
97, VI, e 99, do CTN, 66 da Lei nº 8.383/91, bem como dissídio jurisprudencial. Sustenta, em
síntese, que: (I) não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário
maternidade, férias gozadas e adicional de horas extras, ante o caráter indenizatório das verbas
em comento; e (II) é possível a compensação dos valores recolhidos indevidamente a terceiros
ou fundos com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 89 da
Lei 8.212/91, ante a ilegalidade da vedação constante nos arts. 47 da IN/RFB n. 9000/2008 e 57
da IN/RFB n. 1.300/2012 à compensação pelo sujeito passivo das Contribuições destinadas a
outras entidades ou fundos.
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
...........................
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para declarar o direito da
recorrente de compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributos
de mesma espécie e destinação constitucional, na forma da fundamentação.
Publique-se.
Brasília, 17 de novembro de 2015.
Ministro Sérgio Kukina, Relator".
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.554.083 - SC, Data da Publicação: 24/11/2015).
Isto estabelecido, passo ao exame da questão da exigibilidade da exação.
Conforme orientação firmemente estabelecida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
e desta E. Corte, o aviso prévio indenizado possui natureza indenizatória, de modo que sobre
essa verba não incide contribuição previdenciária. Neste sentido, destaco os seguintes
julgados:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS
INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. DISCUSSÃO SOBRE AS INCIDÊNCIAS OU
NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, SALÁRIO
MATERNIDADE, SALÁRIO PATERNIDADE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA
PAGA, NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, FÉRIAS GOZADAS,
DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO, ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, DE
INSALUBRIDADE E DE TRANSFERÊNCIA, HORAS EXTRAS. MATÉRIA DECIDIDA EM
RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na
sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação
do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo
Civil de 2015. II - Esta Corte, ao julgar os Recursos Especiais n. 1.230.957/RS, 1.066.682/SP e
1.358.281/SP, submetidos ao rito do art. 543-C, firmou entendimento segundo o qual: i) não
incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gozadas e/ou
indenizadas), aviso prévio indenizado,bem como sobre o valor pago pelo empregador, nos 15
(quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por doença ou acidente, incidindo, por
outro lado, em relação ao salário maternidade e salário paternidade; ii) com a edição da Lei n.
8.620/1993, a tributação em separado da gratificação natalina passou a ter determinação legal
expressa a partir da competência de 1993, sendo calculada em separado dos valores da
remuneração do mês de dezembro; iii) as verbas relativas a adicionais noturno, de
periculosidade, de insalubridade e de transferência, bem como os valores recebidos a título de
horas extras, possuem natureza remuneratória, sendo passíveis de contribuição previdenciária
III - É pacífica a orientação da 1ªSeção do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual incide
contribuição previdenciária patronal no pagamento de férias gozadas. III - A Agravante não
apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. IV -
Agravo Interno improvido."
(STJ, AIRESP 201500721744, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, 1ª T., j. 17/05/2016,
DJE DATA:27/05/2016);
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A solução integral da
controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A
Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título
de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho
indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de
salários. 3. Recurso Especial não provido."
(STJ, RESP 201001995672, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. 14/12/2010,
DJE 04/02/2011);
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO
ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I,
DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO
(GRATIFICAÇÃO NATALINA). PREVISÃO EXPRESSA. ART. 28, § 7º, DA LEI N. 8.212/91.
INCIDÊNCIA. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de
ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado
nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência
deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação
explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate
da lide. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio
indenizado, por não se tratar de verba salarial. Precedente: REsp n. 1198964/PR, Segunda
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.9.2010, à unanimidade. 3. O décimo-
terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de
contribuição previdenciária. Precedente: REsp 901.040/PE, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
DJe 10.2.2010, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC e da res. n. 8/08 do STJ. 4.
Recurso especial do INSS parcialmente provido. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
ANTERIOR AO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELA ORIGEM.
ACÓRDÃO NÃO MODIFICADO. RATIFICAÇÃO DO APELO NOBRE. NECESSIDADE.
SÚMULA N. 418 DO STJ. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. 1. "É inadmissível o recurso
especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior
ratificação" (Súmula n. 418 do STJ). 2. A necessidade de ratificação do recurso especial não
depende da alteração do acórdão com o julgamento dos embargos de declaração (efeitos
infringentes). Precedente: REsp 776265/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/
Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJ 6.8.2007. 3. Recurso especial da
empresa não conhecido."
(Segunda Turma, RESP nº 200600142548, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07/10/2010,
DJE 25/10/2010);
"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO- CRECHE. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO . 1. Em se tratando de uma obrigação patronal, o reembolso das despesas
comprovadas da creche , quando terceirizado o serviço, não pode sofrer a incidência da
contribuição previdenciária, pois tem nítido cunho indenizatório. 2. Previsto no §1°, do artigo
487 da CLT, exatamente por seu caráter indenizatório, o aviso prévio indenizado não integra o
salário-de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição. 3. Agravo a que se nega
provimento."
(TRF3, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 372825 JUIZ CONVOCADO ALEXANDRE
SORMANI, SEGUNDA TURMA).
As verbas pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do
trabalho em razão de doença ou acidentenão constituem base de cálculo de contribuições
previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória - não remuneram
qualquer serviço prestado pelo empregado -, mas indenizatória.
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:
"TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N.
1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO.
ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Consolidado no âmbito desta Corte que
nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da pretensão relativa
à sua restituição, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor
da Lei Complementar n. 118/05 (em 9.6.2005), somente ocorre após expirado o prazo de cinco
anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.
2. Precedente da Primeira Seção no REsp n. 1.002.932/SP, julgado pelo rito do art. 543-C do
CPC, que atendeu ao disposto no art. 97 da Constituição da República, consignando
expressamente a análise da inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 118/05 pela Corte
Especial (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
06.06.2007). 3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros
quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo
considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram,
portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes. 4.
Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo às férias (terço
constitucional). Precedentes. 5. Recurso especial não provido". (STJ, RESP 201001853176,
Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, j. 07/12/2010, DJE
03/02/2011);
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO
INCIDÊNCIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. INCIDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O STJ
pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre
a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de terço constitucional
de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-
doença (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014). 2.
O Relator do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Ministro Herman Benjamin, expressamente
consignou a natureza salarial da remuneração das férias gozadas. Assim, sendo Recurso
Especial sob o rito do art. 543-C, sedimentou jurisprudência que já era dominante no Superior
Tribunal de Justiça. 3. Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas,nos
termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei n. 8.212/91. Nesse sentido: TRF3, AI n. 2008.03.00.035960-
6, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, j. 24/09/2008; AMS n. 2011.61.10.003705-6, Rel.
Des. Fed. ANTÔNIO CEDENHO, j. 27/05/2013. 4. O indébito pode ser objeto de compensação
com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e
destinação constitucional. 5. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o
art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação
judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. 6. O STF, no RE n. 561.908/RS,
da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a existência de repercussão geral da
matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, ficou decidido
que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 7.
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva
compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art.
39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. 8.
Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o agravo interno deve ser
improvido.
(TRF3, AMS 00040031220144036103, Rel. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA, 1ª T.,
j. 06/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/12/2016);
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO ADESIVO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE 1/3 SOBRE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO
INDENIZADO, 15 PRIMEIROS DIAS ANTERIORES À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-BABÁ. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-
TRANSPORTE, FÉRIAS INDENIZADAS OU NÃO GOZADAS. CARÁTER INDENIZATÓRIO.
AFASTAMENTO DA TRIBUTAÇÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAIS. REFLEXOS
GRATIFICAÇÃO NATALINA. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. 1. O
caráter indenizatório do adicional constitucional de 1/3 sobre férias, aviso prévio indenizado, 15
primeiros dias anteriores à concessão do auxílio-doença/acidente, auxílio-creche, auxílio-babá.
auxílio-educação. auxílio-transporte, férias indenizadas ou não gozadas, observados os limites
da lei, afasta a incidência de contribuição previdenciária. 3. As horas extraordinárias e adicional,
bem como reflexos na gratificação natalina têm natureza jurídica salarial, razão pela qual
integram a base de cálculo de contribuição previdenciária. 3. Compensação, desde que
respeitado o art. 170-A do CTN, com valores corrigidos pela Taxa SELIC e ainda limitada aos
débitos decorrentes de tributos da mesma espécie e destinação constitucional. 4. Apelação da
União e remessa oficial parcialmente providos. Recurso adesivo não provido.
(TRF3, APELREEX 00122961920104036100, Rel. Desembargador Federal MAURICIO KATO,
5ª T., j. 07/11/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/11/2016).
Em decisão proferida no REsp nº 1230957/RS, julgado pela 1ª Seção do C. STJ, acórdão
submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou-se o entendimento da não incidência da
contribuição previdenciária sobre oaviso prévio indenizado e auxílio-doença nos primeiros 15
dias de afastamento, nestes termos:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO
PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT
estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o
direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse
período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente
da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao
trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima
estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte,
não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda
Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.Ressalte-se que, "se o aviso
prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho
algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de
incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal
verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:
REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp
1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao
segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da
atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário
integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante
nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é
destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante
os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro
Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe
2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
(...)
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias
(terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art.
543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ."
(STJ, 1ª Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26/02/2014, DJ 18/03/2014).
Sobre a decisão do STF no julgamento do RE 565.160/SC, ressalto não infirmar o entendimento
de inexigibilidade da exação sobre verbas de caráter indenizatório, nas palavras do Des. Fed.
Cotrim Guimarães tendo o STF definido que "a contribuição previdenciária a cargo do
empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, é
constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em atenção à Constituição, os
"GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas
indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que não se enquadram,
portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas pagas eventualmente (não HABITUAIS)", o
julgamento do RE 565.160/SC não afastando "a necessidade da definição individual da
natureza das verbas e sua habitualidade, o que foi devidamente realizado pelo acórdão
recorrido ao examinar a lei infraconstitucional aplicável à espécie em sintonia com o
posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação", ressaltando-se "inclusive, que
em relação ao terço constitucional de férias (tema 479), ao aviso prévio indenizado (tema 478) e
a quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738), a questão foi submetida ao regime
previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ e submetida ao
microssistema processual de formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III,
do Código de Processo Civil, objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do REsp 1.230.957, que concluiu pela não incidência de contribuição previdenciária
sobre as referidas verbas" (AC Nº 0000091-92.2015.4.03.6128, TRF3 - Rel. COTRIM
GUIMARÃES - DJE 20/02/2018).
Ainda a propósito, digno de nota julgado da Eg. 1ª Turma da Corte:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DO
EMPREGADOR INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS E DEMAIS RENDIMENTOS
DO TRABALHO PAGOS OU CREDITADOS À PESSOA FÍSICA QUE LHE PRESTE SERVIÇO.
RE nº 565.160/SC. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIXADA PELA SUPREMA
CORTE.
1. No Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deliberou
sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de instituição de contribuição social
sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema 20), fixando a seguinte tese: "A
contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer
anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
2. O Recurso Extraordinário nº 565.160/SC não abarcou a discussão sobre a natureza jurídica
das verbas questionadas (se remuneratórias ou indenizatórias). Restou consignado no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, a teor dos fundamentos dos Exmos.
Ministros, que a análise sobre a natureza jurídica das rubricas não cabe ao STF, por se tratar
de matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional.
3. Outrossim, oportuno consignar que ao tratar da contribuição social em causa, estão excluídas
de sua incidência as verbas indenizatórias, porquanto não estão abrangidas pelas expressões
"folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço (...)" ou "ganhos habituais do empregado, a qualquer título".
4. O caráter habitual do pagamento, por si só, não é elemento suficiente para determinar a
incidência da contribuição previdenciária, sendo imprescindível a análise, no âmbito
infraconstitucional, da natureza jurídica de cada uma das verbas discutidas.
5. Não há relação de prejudicialidade entre a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC e o
Recurso Especial nº 1.230.957/RS que, afetado à sistemática dos recursos repetitivos,
reconheceu a natureza indenizatória das verbas pagas a título de terço constitucional de férias,
aviso prévio indenizado e nos quinze primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-
doença/acidente.
6. O acórdão proferido por esta Primeira Turma está em consonância com a tese fixada pelo
STF, porquanto o referido aresto analisou, no âmbito infraconstitucional, a natureza jurídica de
cada uma das verbas, definindo-se o caráter remuneratório ou indenizatório dos pagamentos,
de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa,
com base na atual jurisprudência dominante do C. STJ e desta Corte Regional.
7. Observada a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC, não há qualquer alteração no
entendimento desta Primeira Turma, de modo que o acordão proferido não merece reparos.
8. Juízo de retratação negativo. Manutenção do acórdão.
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA -
1272065 - 0041111-51.1995.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO
NOGUEIRA, julgado em 20/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2018).
Quanto aosalário maternidade, orientação havia e a ela dávamos aplicação no sentido da
incidência da contribuição previdenciária, conforme decisão proferida no REsp nº 1230957/RS,
julgado pela 1ª Seção do C. STJ, acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO
PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral),
pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda
parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente
às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho
de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG
(1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art.
543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-
se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos
sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de
que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
(.....)
1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do
encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade
avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte
daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho
durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a
maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido
de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de
uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário
correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra
razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário
maternidade é considerado salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal.
A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus
referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo
suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder
Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política
protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à
contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política
legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo
na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes:REsp
572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no
REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp
891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp
1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag
1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp
1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp
1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
(......)
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias
(terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art.
543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ."
(STJ, 1ª Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26/02/2014, DJ 18/03/2014).
Entretanto, o Pleno do E. Supremo Tribunal Federal deliberou sobre a questão no julgamento
do RE 576967/PR, em sessão virtual realizada em 05/08/2020, com fixação da seguinte tese na
sistemática de repercussão geral (Tema 72): “É inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.
Em relação à possibilidade de compensação no âmbito do mandado de segurança, anoto a
orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na hipótese
em que são deduzidos pedidos sobre os elementos da própria compensação, não se cingindo a
impetração ao reconhecimento do direito de compensar, como é o caso vertente, deve ser feita
prova pré-constituída dos recolhimentos indevidos, no entanto nos presentes autos faltante.
Destaco os seguintes precedentes de interesse na questão:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA
REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do
âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida.
Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o
direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a
compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria
compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª
Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de
compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria
compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação
de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de
prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como
pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa,
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação).
Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende
necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o
impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise
Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da
compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela
compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que
torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-
constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08".
(STJ, REsp nº 1.111.164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Seção, j. 13.05.2009,
DJe: 25.05.2009);
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AÇÃO
AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/05. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. ART. 543-B DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DISCUSSÃO A
RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; SALÁRIO MATERNIDADE;
SALÁRIO PATERNIDADE; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA; FÉRIAS GOZADAS; DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA
REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE. MATÉRIA
DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO
CPC. FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE
MÉRITO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o
regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional
impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.
II - O entendimento fixado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.
566.621/RS, sob o regime de repercussão geral, nos termos do art. 543-B, do Código de
Processo Civil, aplica-se às ações ajuizadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar
n. 118/2005.
III - Esta Corte, ao julgar o Recurso Especial n. 1.230.957/RS, submetido ao rito do art. 543-C,
firmou entendimento segundo o qual não incide a mencionada contribuição sobre o terço
constitucional de férias (gozadas e/ou indenizadas), aviso prévio indenizado, bem como sobre o
valor pago pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por
doença ou acidente, incidindo, por outro lado, em relação ao salário maternidade e salário
paternidade.
IV - Nos termos da jurisprudência da 1ª Seção desta Corte, o pagamento de férias gozadas
possui natureza remuneratória, razão pelo qual incide a contribuição previdenciária.
Precedentes.
V - A Primeira Seção desta Corte, no julgamento, em 09.02.2009, do Recurso Especial n.
1.066.682/SP, sedimentou entendimento, inclusive sob a sistemática do art. 543-C do Código
de Processo Civil, acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
VI - É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em julgamento
submetido ao rito dos recursos repetitivos - Resp 1.111.164/BA, segundo o qual tratando-se de
impetração que se limita, com base na Súmula n. 213/STJ, a ver reconhecido o direito de
compensar, a prova exigida é a da condição de credora tributária, mas será indispensável prova
pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega
pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação.
VII - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, o qual consignou que deve ser
mantida a extinção do processo sem resolução do mérito quanto ao abono pecuniário de férias,
pois a impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar o recolhimento sobre tal verba, o
que seria de mister, a fim de caracterizar o interesse processual, demandaria necessário
revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice
contido na Súmula n. 07/STJ.
VIII - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a
decisão agravada.
IX - Agravo Regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1365824 / PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, 1ª T., j.
03/05/2016, DJe 13/05/2016);
PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO -
SÚMULA 213/STJ - DEMONSTRAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO - PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA - INEXISTÊNCIA - QUESTÃO RESOLVIDA EM RECURSO ESPECIAL
SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC - RESOLUÇÃO STJ 8/2008.
1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à
compensação tributária (Súmula 213/STJ).
2. Por sua vez a Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial representativo de
controvérsia (art. 543-C do CPC), firmou a orientação de que é indispensável prova pré-
constituída quando à declaração de compensabilidade se agrega "(a) pedido de juízo sobre os
elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de
base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele
incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida
executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de
certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a
compensação)". (REsp 1.111.164/BA, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 25.5.2009).
3. No caso dos autos, conforme assentado pelo Tribunal de origem e relatado pelo acórdão
recorrido, a impetrante deixou de apresentar qualquer documento que indicasse o recolhimento
indevido da contribuição objeto do pedido de compensação. Dessa forma, conclui-se que a
presente impetração carece de comprovação do direito líquido e certo nela invocado.
Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1174826 / SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, 2ª T., j. 05/08/2010,
DJe .19/08/2010).
Anoto, ainda,que a Turma em caso similardeliberou, em juízo de retratação, manter o acórdão
anteriormente proferido que indeferiu pedido de compensação por falta de prova pré-
constituída, ao entendimento de que o aresto "não diverge da jurisprudência do e. STJ,
tampouco do REsps nº 1.365.095/SP e 1.715.256/SP" (Ap. 0023643-44.2013.4.03.6100, Rel.
Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 19/11/2019). Confira-se:
TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, II DO CPC. AUSÊNCIA DE PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO COMPROVAÇÃO SEQUER DA CONDIÇÃO DE CREDORA
TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM.
ORIENTAÇÃO CONFORME O ENTENDIMENTO DO E. STJ.
Foi expressamente consignado no acórdão que a questão referente à exigência de prova pré-
constituída foi fundamentada com supedâneo em Recurso Repetitivo (STJ, Resp n.º
1111164/BA, 1ª Seção, rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 25/05/2009 RSTJ vol. 215
p. 116), onde constou que seria indispensável a prova pré-constituída especifica.
E, no caso, dos autos não consta nenhuma guia de recolhimento que comprovasse sequer a
condição da impetrante de credora tributária, limitando-se a alegar sobre a desnecessidade de
juntada de prova pré-constituída.
Juízo de retratação não exercido, mantendo-se o decisum desta Turma, ante a ausência de
similitude fática e jurídica entre os feitos.
Devolvam-se os autos à Vice-Presidência.
Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial para anular a sentença no tópico
referente aos reflexos do aviso prévio indenizadoe para afastar a compensaçãode valores, nos
termos supra.
É como voto.
Peixoto Junior
Desembargador Federal
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Francisco: Trata-se de remessa oficial interposta
em face de sentença que concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade das
contribuições previdenciárias, incluído o adicional ao SAT/RAT, e daquelas devidas a entidades
terceiras incidentes sobre pagamentos efetuados a empregados a título de aviso prévio
indenizado, quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente e salário-
maternidade, bem como autorizar a compensação do indébito, observada a prescrição
quinquenal.
O eminente relator deu parcial provimento à remessa oficial “para anular a sentença no tópico
referente aos reflexos do aviso prévio indenizado e para afastar a compensação de valores”,
por entender que “na hipótese em que são deduzidos pedidos sobre os elementos da própria
compensação, não se cingindo a impetração ao reconhecimento do direito de compensar, como
é o caso vertente, deve ser feita prova pré-constituída dos recolhimentos indevidos, no entanto
nos presentes autos faltante”.
Contudo, peço vênia para divergir no tocante à possibilidade de declaração do direito de
compensar o indébito.
O contribuinte pode recuperar indébitos tributários litigiosos por compensação ou por devolução
em dinheiro, mas a utilização do mandado de segurança para esse fim apresenta importantes
limites processuais derivados do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição de 1988 e da Lei nº
12.016/2009, com destaque para celeridade que impede fase probatória para solucionar
controvérsia sobre matéria de fato e também cálculos para cumprimento de julgado.
É certo que o mandando de segurança pode afirmar o reconhecimento do direito de o
contribuinte compensar indébitos tributários, desde que o objeto litigioso não envolva
controvérsia sobre matéria de fato (notadamente quantitativo do indébito), aspecto refletido na
Súmula 460 do E.STJ: “É incabível o mandado de segurança para convalidar
acompensaçãotributária realizada pelo contribuinte.”. Havendo lide apenas sobre matéria de
direito, ou inexistindo discussão sobre fato que dependa de produção de prova, o writ pode
tratar de compensação de tributos (E.STJ, Súmula 213: “O mandado se segurança constitui
ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”), embora não seja
possível deferimento de liminar nesse sentido, art. 170-A do CTN e Súmula 212, do mesmo
C.STJ).
O E.STJ,no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, DJe de 25/05/2009, firmou a seguinte Tese
no Tema 118: “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou
indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de
mandado de segurança.” E para harmonizar essa decisão pelo sistema de precedentes com
suas súmulas anteriores, nos REsps 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (DJe de 11/3/2019), o E.STJ
explicitou o conteúdo da tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA:
(a) tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à
compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade
da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é
suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de
credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos
posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for
submetido à verificação pelo Fisco; e
(b) tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobreas parcelas
a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na
hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser
realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de
comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova
pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
Portanto, o mandado de segurança é via adequada para o reconhecimento de direito à
compensação tributária a ser realizada na esfera administrativa (bastando a comprovação de o
impetrante ocupar a posição de credor, pois documentos sobre o indébito serão apresentados
posteriormente com o requerimento administrativo), alcançando valores anteriores e posteriores
à impetração, mas o writ não pode solucionar controvérsia sobre quantitativos em vista da
inexistência de dilação probatória em seu rito processual. Essa é a síntese do entendimento do
E.STJ extraída das Súmulas 212, 213 e 460, bem como do Tema 118.
No caso dos autos, verifico que o impetrante pleiteia a declaração do direito de proceder à
compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição
previdenciária. Dito isso, concluo que se discute o direito à compensação, não havendo litígio
sobre quantificação, devendo ser mantida a sentença recorrida quanto ao reconhecimento do
direito de compensar.
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, em menor extensão, apenas para
anular a sentença no tópico referente aos reflexos do aviso prévio indenizado.
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS (SAT/RAT) E
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRASSOBRE AVISO PRÉVIO
INDENIZADO,AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO
E SALÁRIO-MATERNIDADE.
I - Sentença que deve ser reduzida aos limites do pedido, anulando-se no tópicoreferente aos
reflexos do aviso prévio indenizado.
II - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da
contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à
mesma orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal.
III - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de
afastamento do trabalho em razão de doença/acidente eaviso prévio indenizadonão constituem
base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza
remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.
IV-Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições
previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PRna
sistemática de repercussão geral.
V - Ausência de prova pré-constituída, reformando-se a sentença no ponto em que acolheu
pedido de compensação.
VI -Remessa oficial parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por maioria, dar parcial provimento ao reexame necessário para anular a sentença no
tópico referente aos reflexos do aviso prévio indenizadoe para afastar a compensaçãode
valores, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelo voto
do senhor Desembargador Federal Cotrim Guimarães; vencido o senhor Desembargador
Federal Carlos Francisco, que lhe dava parcial provimento, em menor extensão, apenas para
anular a sentença no tópico referente aos reflexos do aviso prévio indenizado, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
