Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5001763-20.2018.4.03.6104
Relator(a)
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
15/04/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 26/04/2021
Ementa
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INOVAÇÃO EM SEDE
RECURSAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL COM RELAÇÃO ÀS FÉRIAS
INDENIZADAS E INDENIZAÇÃO DO ART. 479 DA CLT. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A
CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE OU DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS
GOZADAS. ADICIONAL NOTURNO/PERICULOSIDADE/INSALUBRIDADE. AUXÍLIO-
ALIMENTAÇÃO. SALÁRIO MATERNIDADE. VALE-TRANSPORTE.
1. Na inicial não constou pedido relativo às horas-extras, tratando-se de inovação em sede
recursal.
2. O próprio legislador exclui as parcelas recebidas a título de férias indenizadas e seu respectivo
terço constitucional da base de cálculo da contribuição previdenciária. Assim, a impetrante não
tem interesse processual, tendo em vista que a própria lei exclui essa verba da base de cálculo.
3. A indenização prevista no art. 479 da CLT também está excluída expressamente do salário de
contribuição, conforme item 3 da alínea “e” do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, havendo falta de
interesse da impetrante.
4. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores
pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza
indenizatória.
5. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o
entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo
Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do
artigo 543-C do CPC. Nesse RE 1.072.485 o STF assentou “a incidência de contribuição
previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional deférias
gozadas”.
6. Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno/periculosidade/insalubridade, tanto
o C. STJ quanto esta Egrégia Corte Regional têm se manifestado no sentido de que tais verbas
integram a remuneração do empregado, representando, assim, base de cálculo para as
contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991.
7. Levando em consideração posicionamento em sentido contrário adotado pela Egrégia 1ª turma
deste Tribunal (precedente: 0001548-90.2013.403.6109), concluo pela incidência da contribuição
sobre o auxílio-alimentação (pago em pecúnia ou em vale/ticket alimentação), ressalvado
entendimento pessoal conforme delineado no voto.
8. Em recente decisão, o STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
9. O próprio diploma legal instituidor do benefício vale-transporte prevê expressamente que
referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso o benefício seja
pago em pecúnia.
10. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o
crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da
autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar a
legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o
quinquenal (artigo 168 do CTN).
11. Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos
contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na
compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação,
distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da
administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.
12. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que
tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época
do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.
13. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de
Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior
disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo
a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.
14. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir
esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452
(Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como
tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o
que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o
ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução
legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi,
conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à
luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que
ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies
tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja
existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.
Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de
embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum
se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas.
Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi
como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a
possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da
propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro
de contas). Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o
regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o
que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que
presentes os requisitos próprios." (grifei)
15. Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos
requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos,
extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do
artigo 26-A, já referido.
15. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro
de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente,com tributos da mesma espécie.
16. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela
restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do
advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte,
poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com
quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Tendo em conta essa
interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a
forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa
discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-
A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização
da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o
instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição,
exclusivamente).
17. E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a
falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar
em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei
9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A.
O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente
consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96. Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel
instituto possibilitou acompensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a
modalidade de pagamento pelo eSocial.
18. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de
declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi
revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do
disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que
está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. A Jurisprudência
formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como
se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação
superveniente.
19. Como se percebe pela dicção do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, para que o contribuinte
possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira
contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n.
8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social,
não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo
para o empregador doméstico.
Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à
conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa
ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil;
as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são
compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições
relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos
novos com débitos novos.
20. Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais
e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para
exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a
compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.
21. Apelação não conhecida, por falta de interesse, com relação às férias indenizadas e
indenização prevista noart. 479 da CLTbem comocom relação às horas-extras e, na parte
conhecida, DAR PARCIAL PROVIMENTO para afastar a incidência de contribuições
previdenciárias sobre o salário-maternidade e sobre o vale-transporte, e DAR PARCIAL
PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário para declarar a incidência de
contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias e para que a compensação
observe os termos do voto.
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001763-20.2018.4.03.6104
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: NUNO AUTOMOVEIS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: KAREN GATTAS CORREA ANTUNES DE ANDRADE -
SP134316-A, MARCELO DE AGUIAR GIMENES - SP376782-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, NUNO AUTOMOVEIS LTDA
Advogados do(a) APELADO: KAREN GATTAS CORREA ANTUNES DE ANDRADE - SP134316-
A, MARCELO DE AGUIAR GIMENES - SP376782-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001763-20.2018.4.03.6104
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: NUNO AUTOMOVEIS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: KAREN GATTAS CORREA ANTUNES DE ANDRADE -
SP134316-A, MARCELO DE AGUIAR GIMENES - SP376782-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, NUNO AUTOMOVEIS LTDA
Advogados do(a) APELADO: KAREN GATTAS CORREA ANTUNES DE ANDRADE - SP134316-
A, MARCELO DE AGUIAR GIMENES - SP376782-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por NUNO AUTOMÓVEIS LTDA. em face do
DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTOS/SP. Valorada causa em R$ 1.500,00.
Proferida sentença nos seguintes termos, em síntese:
(...) objetiva reconhecimento da inexigibilidade das contribuições sociais incidentes sobre: a)
adicional noturno, b) adicional de periculosidade e insalubridade, c) gorjetas, d) prêmios, e)
ajudas de custo e diárias de viajem, f) comissões, g) auxílio-alimentação, h) férias indenizadas, i)
aviso prévio, j) indenização por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, k) adicional de
tempo de serviço e reconhecimento de direito à compensação do indébito.
(...)
Julgo parcialmente procedente o pedido para afastar a incidência de contribuições previdenciárias
patronais sobre: a) valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por auxílio-
doença/acidente, b) férias indenizadas e terço constitucional de férias, c) aviso prévio, d)
indenização por despedida arbitrária. Autorizo compensação, após o trânsito em julgado, relativa
aos últimos cinco anos, para recolhimentos comprovados nos autos, com parcelas de outros
tributos, corrigidos pela Selic, ressalvado o direito à fiscalização da Administração. Sentença
submetida ao reexame necessário.
Apela a impetrante. Defende a não incidência de contribuições sobre as horas-extras, adicional
noturno/periculosidade/insalubridade, auxílio-alimentação, auxílio-maternidade, vale-transporte.
Apela também a União. Alega ausência de interesse de agir em relação às férias indenizadas e
indenização do art. 479 da CLT. Defende a incidência de contribuições sobre os valores pagos
nos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença e sobre o terço constitucional de
férias. Alega impossibilidade de compensação com quaisquer tributos.
A União apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento da apelação da impetrante.
O MPF opinou pelo não provimento da apelação da impetrante e pelo parcial provimento da
apelação da União para que conste a limitação da compensação apenas aos tributos da mesma
espécie e destinação constitucional.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001763-20.2018.4.03.6104
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: NUNO AUTOMOVEIS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: KAREN GATTAS CORREA ANTUNES DE ANDRADE -
SP134316-A, MARCELO DE AGUIAR GIMENES - SP376782-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, NUNO AUTOMOVEIS LTDA
Advogados do(a) APELADO: KAREN GATTAS CORREA ANTUNES DE ANDRADE - SP134316-
A, MARCELO DE AGUIAR GIMENES - SP376782-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Horas-extras
Na inicial não constou pedido relativo às horas-extras, tratando-se de inovação em sede recursal.
Férias indenizadas
No tocante àsférias indenizadase seu respectivo adicional constitucional de férias (indenizadas), a
própria Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições
previdenciárias, exclui expressamente tais prestações percebidas pelos empregados. Confira a
redação do texto legal:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de:
(...)
§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
(...)
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da
Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
(...)
Como se vê, o próprio legislador exclui as parcelas recebidas a título de férias indenizadas e seu
respectivo terço constitucional.
Assim, a impetrante não tem interesse processual, tendo em vista que a própria lei exclui essa
verba da base de cálculo.
Indenização do art. 479 da CLT
A indenização prevista no art. 479 da CLT também está excluída expressamente do salário de
contribuição, conforme item 3 da alínea “e” do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, havendo falta de
interesse da impetrante.
Quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-acidente ou doença
O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores
pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza
indenizatória. Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPORTÂNCIA PAGA PELA EMPRESA
NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL.
NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP
1.230.957/RS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. A Primeira Seção
desta Corte, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, processado nos termos do art. 543-C do
Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que não incide a contribuição
previdenciária sobre: (I) a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros
quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença, por não se enquadrar na
hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória, haja vista que "a
importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze
dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é
prestado pelo empregado"; (II) o adicional de férias relativo às férias indenizadas, visto que nesse
caso a não incidência decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97) e relativamente "ao adicional de férias concernente às férias
gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória". 2. Não há falar em ofensa
à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do
Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos
legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do
direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte.
Precedentes. 3. Agravos regimental desprovido."
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1306726/DF, Relator Ministro Sérgio Kukina, Dje
20/10/2014)
Terço constitucional de férias gozadas
No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o
entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título
de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo
Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do
artigo 543-C do CPC.
Nesse RE 1.072.485 o STF assentou “a incidência de contribuição previdenciária sobre valores
pagos pelo empregador a título de terço constitucional deférias gozadas”.
Adicional noturno/periculosidade/insalubridade
Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno/periculosidade/insalubridade, tanto o
C. STJ quanto esta Egrégia Corte Regional têm se manifestado no sentido de que tais verbas
integram a remuneração do empregado, representando, assim, base de cálculo para as
contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA
LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO.
ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO
DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207
DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária
incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o
salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial.
Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de
incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas
que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a
previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido."
(STJ, 1ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 486697/ PR, Processo nº 200201707991,
Relator Min. DENISE ARRUDA, Data da Decisão: 07/12/2004, DJ DATA: 17/12/2004 PG: 00420).
"LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL -INCIDÊNCIA - ADICIONAL
NOTURNO - PERICULOSIDADE - INSALUBRIDADE - HORAS EXTRAS - SALÁRIO-
MATERNIDADE - NÃO-INCIDÊNCIA - ABONO ÚNICO.
1. O que caracteriza a natureza da parcela é a habitualidade, que lhe confere o caráter
remuneratório e autoriza a incidência de contribuição previdenciária.
2. Na esteira do Resp 486697/PR, é pacífico no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça
que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno (Súmula n° 60), de
insalubridade, de periculosidade e sobre as horas-extraordinárias de trabalho, em razão do seu
caráter salarial:
3. O STJ pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade constitui parcela
remuneratória, sobre a qual incide a contribuição previdenciária, mas não sobre o pagamento dos
quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
4. Quando os abonos caracterizam a condição de salário e têm natureza remuneratória, incide a
contribuição. Quando são isolados, únicos, não se incorporam ao salário e sobre eles não incide
contribuição.
5. Apelação da autora parcialmente provida."
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1112852/SP, Processo nº
200261140052810, Rel. JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, Julgado em 03/06/2008, DJF3 DATA:
19/06/2008).
Auxílio-alimentação
Observo que o C. Superior Tribunal de Justiça posicionou-se da seguinte forma quanto
ànaturezada mencionada verba:
"RECURSO ESPECIAL PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL.
AUXÍLIO CESTA- ALIMENTAÇÃO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PROGRAMA DE
ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA
INDEVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. SÚMULA 98/STJ. RECURSO
REPETITIVO.
(...)
3. O auxílio cesta-alimentação estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho, com
amparo na Lei 6.321/76 (Programa de alimentação do Trabalhador), apenas para os empregados
em atividade, não tem natureza salarial, tendo sido concebido com o escopo de ressarcir o
empregado das despesas com a alimentação destinada a suprir as necessidades nutricionais da
jornada de trabalho. Sua natureza não se altera, mesmo na hipótese de ser fornecido mediante
tíquetes, cartões eletrônicos ou similares, não se incorporando, pois, aos proventos de
complementação de aposentadoria pagos por entidade de previdência privada (Lei 7.418/85,
Decreto 5/91 e Portaria 3/2002).
4. A inclusão do auxílio cesta-alimentação nos proventos de complementação de aposentadoria
pagos por entidade fechada de previdência privada encontra vedação expressa no art. 3º, da Lei
Complementar 108/2001, restrição que decorre do caráter variável da fixação desse tipo de
verba, não incluída previamente no cálculo do valor de contribuição para o plano de custeio da
entidade, inviabilizando a manutenção de equilíbrio financeiro e atuarial do correspondente plano
de benefícios exigido pela legislação de regência (Constituição, art. 202 e Leis Complementares
108 e 109, ambas de 2001).
5. Julgamento afetado à Segunda Seção com base no procedimento estabelecido pela Lei nº
11.672/2008 e pela Resolução STJ nº 8/2008.
6. Recurso especial provido." (REsp 1207071, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda
Seção, j. 27/junho/2012)
Como se vê, no referido recurso, submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo
Civil/1973 (vale dizer: recurso repetitivo) - conforme decisão da Relatora proferida em 13 de abril
de 2012 e disponibilizada na Imprensa em 19 de abril de 2012 (in
"https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=215
76686&num_registro=201001430498&data=20120420&tipo=0&formato=PDF") -, restou
assentada a inalterabilidade da natureza do auxílio pago a título de alimentação, quer fosse
prestadoin natura, quer fosse convertido em adimplemento em dinheiro.
Não obstante, o mesmo Tribunal Superior, em julgado mais recente, abriu linha de entendimento
em sentido diverso,verbis:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO - ALIMENTAÇÃO. MATÉRIA JULGADA. RITO DOS
RECURSOS REPETITIVOS. MULTA APLICADA.
1. Tendo em vista o escopo de reforma do julgado, adota-se o princípio da fungibilidade recursal
para processar a manifestação da parte como Agravo Regimental.
2. Não incide contribuição previdenciária "em relação ao auxílio - alimentação, que, pago in
natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa
inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação"
(REsp. 1.196.748/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.9.2010).
3. Incide contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, na medida em que integra o
salário de contribuição.
4. A Primeira Seção do STJ no julgamento do EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina,
DJe 18.8.2014, ratificou o entendimento de que o pagamento de férias gozadas possui natureza
remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição.
5. Agravo Regimental não provido, com aplicação de multa." (EDcl nos EDcl no REsp 1450067,
Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 4/novembro/2014)
Apesar da guinada de posicionamento ultimada pelo E. STJ, continuo entendendo que o valor
pago a título de alimentação ao trabalhador não ostenta natureza salarial, de forma que não atrai
a incidência da contribuição previdenciária.
O fato de ser pago em pecúnia - e não entreguein naturaao obreiro, seja porque a empresa não
quer ou não pode manter refeitório em sua sede ou então opta, por qualquer motivo, por fornecer
o próprio alimento - de forma alguma transmuda a natureza dessa verba, que é paga sempre
tendo em conta agraciar aquele que presta serviços à empresa com um valor que ajude o
trabalhador no custeio de sua alimentação. Nessa esteira, evidente, portanto, que a verba
respectiva não se reveste de natureza salarial.
Contudo, levando em consideração posicionamento em sentido contrário adotado pela Egrégia 1ª
turma deste Tribunal (precedente: 0001548-90.2013.403.6109), concluo pela incidência da
contribuição sobre o auxílio-alimentação (pago em pecúnia ou em vale/ticket alimentação),
ressalvado entendimento pessoal conforme acima delineado.
Salário maternidade
Em recente decisão, o STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Vale-transporte.
O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/85 que em seu artigo 2º prevê o
seguinte:
Art. 2º - O Vale-transporte -, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se
refere à contribuição do empregador:
a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço;
c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.
Como se percebe, o próprio diploma legal instituidor do benefício prevê expressamente que
referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso o benefício seja
pago em pecúnia, conforme entendimento do E. STJ:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO
ATIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO
INCIDÊNCIA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. 1. A probabilidade de êxito do
recurso especial deve ser verificada na medida cautelar, ainda que de modo superficial. 2. No
caso dos autos, foi comprovada a fumaça do bom direito apta a viabilizar o deferimento da tutela
cautelar. Isto porque a jurisprudência desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento
adotado pelo Pleno STF, firmou-se no sentido de que não incide da contribuição previdenciária
sobre as verbas referentes a auxílio - transporte, mesmo que pagas em pecúnia. 3. Precedentes:
REsp 1194788/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/08/2010, DJe
14/09/2010; EREsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em
14/03/2011, DJe 25/03/2011; AR 3394/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção,
julgado em 23.6.2010, DJe 22.9.2010. Medida cautelar procedente. (MC 21.769/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014)" (negritei)
(STJ, Segunda Turma, MC 21769/SP, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 03/02/2014)
Compensação
A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito
deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic.
Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação
efetuada. A compensação deverá observar a legislação pertinente.
Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168
do CTN).
Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes é
de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação
administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-se
a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que
vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.
Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que tratando-se
de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do
ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.
Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de
Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior
disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo
a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.
Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452:
"É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção,
a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às
vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da
propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação
tributária, não se exige o ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar
historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação
tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que:
'6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos
preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao
mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a
realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e
nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.
Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de
embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum
se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas.
Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi
como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a
possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da
propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro
de contas). Constou da ementa:
'7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época
da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a
compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos
próprios."
(grifei)
Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos requisitos da
compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos,
extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do
artigo 26-A, já referido.
Pois bem.
Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro de
contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente,com tributos da mesma espécie.
Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela restrição à
compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do advento
da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte, poderiam ser
compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com quaisquer
outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.
Tendo em conta essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se
nova discussão sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie
contribuição social.
Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art.
26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a
realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas),
convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com
contribuição, exclusivamente).
E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a falsa
expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar em
conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu.
O artigo 26, da Lei 9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não
contempladas no artigo 26-A.
O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente
consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96.
Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel instituto possibilitou acompensação ampliada
apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo eSocial.
Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de
declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi
revogado.
Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no
artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor,
prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte.
A Jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora
formulada, como se vê do precedente já referido.
Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação superveniente.
Com relação ao artigo 26-A da Lei 11.457/2007,observo o seguinte.
Dispõe referido artigo:
"Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei
efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações
Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições,
observado o disposto no § 1º deste artigo;
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei
efetuada pelos demais sujeitos passivos; e
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais
encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas
contribuições; e
b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração
anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com
crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e
b)b com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de
apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.
§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.
Como se percebe pela dicção do dispositivo legal transcrito acima, para que o contribuinte possa
compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições
sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e
contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo
ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo para o
empregador doméstico.
Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à
conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa
ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil;
as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são
compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições
relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos
novos com débitos novos.
Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e
de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para
exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a
compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.
Ante o exposto, não conheço,por falta de interesse, das matérias referentesàs férias indenizadas
e indenização prevista noart. 479 da CLT bem como em relação às horas-extras e, na parte
conhecida, DOU PARCIAL PROVIMENTO para afastar a incidência de contribuições
previdenciárias sobre o salário-maternidade e sobre o vale-transporte, e DOU PARCIAL
PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário para declarar a incidência de
contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias e para que a compensação
observe os termos do voto.
É o voto
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INOVAÇÃO EM SEDE
RECURSAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL COM RELAÇÃO ÀS FÉRIAS
INDENIZADAS E INDENIZAÇÃO DO ART. 479 DA CLT. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A
CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE OU DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS
GOZADAS. ADICIONAL NOTURNO/PERICULOSIDADE/INSALUBRIDADE. AUXÍLIO-
ALIMENTAÇÃO. SALÁRIO MATERNIDADE. VALE-TRANSPORTE.
1. Na inicial não constou pedido relativo às horas-extras, tratando-se de inovação em sede
recursal.
2. O próprio legislador exclui as parcelas recebidas a título de férias indenizadas e seu respectivo
terço constitucional da base de cálculo da contribuição previdenciária. Assim, a impetrante não
tem interesse processual, tendo em vista que a própria lei exclui essa verba da base de cálculo.
3. A indenização prevista no art. 479 da CLT também está excluída expressamente do salário de
contribuição, conforme item 3 da alínea “e” do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, havendo falta de
interesse da impetrante.
4. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores
pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza
indenizatória.
5. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o
entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título
de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo
Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do
artigo 543-C do CPC. Nesse RE 1.072.485 o STF assentou “a incidência de contribuição
previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional deférias
gozadas”.
6. Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno/periculosidade/insalubridade, tanto
o C. STJ quanto esta Egrégia Corte Regional têm se manifestado no sentido de que tais verbas
integram a remuneração do empregado, representando, assim, base de cálculo para as
contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991.
7. Levando em consideração posicionamento em sentido contrário adotado pela Egrégia 1ª turma
deste Tribunal (precedente: 0001548-90.2013.403.6109), concluo pela incidência da contribuição
sobre o auxílio-alimentação (pago em pecúnia ou em vale/ticket alimentação), ressalvado
entendimento pessoal conforme delineado no voto.
8. Em recente decisão, o STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
9. O próprio diploma legal instituidor do benefício vale-transporte prevê expressamente que
referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso o benefício seja
pago em pecúnia.
10. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o
crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da
autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar a
legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o
quinquenal (artigo 168 do CTN).
11. Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos
contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na
compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação,
distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da
administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.
12. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que
tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época
do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.
13. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de
Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior
disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo
a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.
14. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir
esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452
(Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como
tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o
que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o
ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução
legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi,
conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à
luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que
ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies
tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja
existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.
Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de
embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum
se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas.
Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi
como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a
possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da
propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro
de contas). Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o
regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o
que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que
presentes os requisitos próprios." (grifei)
15. Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos
requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos,
extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do
artigo 26-A, já referido.
15. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro
de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente,com tributos da mesma espécie.
16. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela
restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do
advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte,
poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com
quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Tendo em conta essa
interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a
forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa
discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-
A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização
da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o
instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição,
exclusivamente).
17. E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a
falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar
em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei
9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A.
O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente
consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96. Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel
instituto possibilitou acompensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a
modalidade de pagamento pelo eSocial.
18. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de
declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi
revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do
disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que
está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. A Jurisprudência
formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como
se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação
superveniente.
19. Como se percebe pela dicção do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, para que o contribuinte
possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira
contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n.
8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social,
não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo
para o empregador doméstico.
Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à
conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa
ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil;
as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são
compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições
relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos
novos com débitos novos.
20. Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais
e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para
exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a
compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.
21. Apelação não conhecida, por falta de interesse, com relação às férias indenizadas e
indenização prevista noart. 479 da CLTbem comocom relação às horas-extras e, na parte
conhecida, DAR PARCIAL PROVIMENTO para afastar a incidência de contribuições
previdenciárias sobre o salário-maternidade e sobre o vale-transporte, e DAR PARCIAL
PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário para declarar a incidência de
contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias e para que a compensação
observe os termos do voto.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por
unanimidade, não conheceu, por falta de interesse, das matérias referentes às férias indenizadas
e indenização prevista no art. 479 da CLT bem como em relação às horas-extras e, na parte
conhecida, deu parcial provimento para afastar a incidência de contribuições previdenciárias
sobre o salário-maternidade e sobre o vale-transporte, e deu parcial provimento à apelação da
União e ao reexame necessário para declarar a incidência de contribuições previdenciárias sobre
o terço constitucional de férias e para que a compensação , nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA