MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pela parte autora objetivando a desaposentação cumulada com pedido de nova aposentadoria mais vantajosa, consideradas as contribuições efetuadas posteriormente à benesse.

A sentença concedeu a segurança, deferiu a liminar e julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito do impetrante de renunciar ao benefício previdenciário de que é titular desde 11.07.2012 (NB nº. 158.761.234-5) em favor da concessão de novo benefício, sem que haja devolução dos proventos por ele já recebidos, e condenar o impetrado a conceder ao impetrante nova aposentadoria por tempo de contribuição, com proventos integrais, sem a incidência do fato previdenciário nos termos do artigo 29 C da Lei nº 8.213/91, a contar da data do início da ação em 06.10.2015. Determinou a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do impetrante, no prazo de 15 (quinze dias)(, sem olvidar o prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias para o primeiro pagamento, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), ressalvando que as parcelas em atraso deverão aguardar o trânsito em julgado. Determinou que seja feita a compensação dos valores pagos entre a data do início da ação e a efetiva implantação do novo benefício, para não haver pagamento acumulado de suas aposentadorias. Correção monetária e juros de mora calculados de acordo com, o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Sem custas, por ser o impetrante beneficiário da justiça gratuita e sem honorários (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ). Determinou o reexame necessário da sentença (fls. 72-76v).

Apelação do INSS requerendo a reforma do julgado sob o fundamento de que existe vedação legal à renúncia de aposentadoria em prol da obtenção de uma nova mais vantajosa. Subsidiariamente, requer que: a) haja manifestação expressa sobre a matéria prequestionada; b) que seja determinado à parte autora a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria para o retorno da relação entre o segurado e a Previdência, atuarialmente, ao estado anterior, deixando-o em situação idêntica à dos demais segurados que preencheram os requisitos para aposentadoria proporcional ou integral na mesma época, mas optaram por não requerer o benefício para, posteriormente, gozarem de aposentadoria integral ou em valor superior, c) que sejam excluídas da condenação quaisquer parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal, prevista no § único do artigo 103, da Lei nº 8.213/91 e d) em caso de condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, sejam estes arbitrados com modicidade (fls. 81-101- verso).

Com as contrarrazões (fls. 106-120), subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal opinando tão somente pelo prosseguimento do feito, vez que não vislumbra interesse público que autorize a sua intervenção (fls. 123-125).

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Da remessa oficial

DA DESAPOSENTAÇÃO

Entendo que o segurado da Previdência Social pode renunciar à aposentadoria que aufere e aproveitar o respectivo tempo de filiação para concessão de benefício mais vantajoso.

Explico.

Não há óbice constitucional. Nenhuma regra da Carta Magna é contrariada se aceitarmos a possibilidade de o segurado se desfazer de sua aposentadoria e aproveitar o tempo total de filiação em contagem para novo benefício.

Outrossim, a legislação ordinária não disciplina nem veda a desaposentação, motivo pelo qual o segurado tem o direito de dispor do que lhe pertence, ou seja, de seu próprio patrimônio.

Ad argumentandum tantum, o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal impede apenas que uma lei nova altere ato já consumado, contudo não impede ao titular de direito disponível de renunciar ato jurídico, desfazendo seus efeitos até então produzidos, possibilitando o recebimento de benefício com renda mensal inicial mais favorável.

Observo, apenas, que tendo em vista que a aposentadoria é um direito fundamental, esculpido no art. 7º, inciso XXIV, da Constituição Federal, sua renúncia somente pode ser admitida se implicar em uma situação mais favorável ao segurado, fato que ocorre com a desaposentação, visto que a renúncia ao beneficio tem como fim a imediata obtenção de um novo benefício, porém, mais vantajoso.

Convém lembrar que a irreversibilidade e irrenunciabilidade das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição não decorrem de legislação ordinária, mas de Decreto Executivo (artigo 181-B do Decreto n.º 3.048/99, na redação do Decreto n.º 3.265/99). Todavia, Decreto não pode restringir direito, nem impedir exercício de faculdade do titular do direito sem a necessária previsão legal, sob pena de extrapolar o campo normativo a ele reservado. Somente a lei ordinária (artigo 5º, inciso II da Constituição Federal) poderia estabelecer restrições como irreversibilidade ou irrenunciabilidade de benefício concedido. Se a lei previdenciária, como é o caso, não estabelece tais restrições, o benefício não pode ser tido por irrenunciável nem irreversível. Estabelecendo condição não permitida pela lei, o decreto extrapolou os limites da lei que deveria regulamentar e, portanto, não se aplica.

A possibilidade de a parte autora obter sua "desaposentadoria" não é impedida nem pela redação do artigo 18, § 2º da Lei n.º 8.213/91, in verbis: "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

In casu, apenas quis o legislador esclarecer ao "aposentado" que, caso ele queira permanecer em atividade laboral, não terá acesso a qualquer outro provento do INSS, em função desse trabalho, ressalvadas as exceções supramencionadas.

No que tange à devolução das prestações do benefício antes recebido, é descabida, visto que a renúncia à aposentadoria tem natureza desconstitutiva, apenas produzindo efeitos "ex nunc", de acordo com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RESP nº 328.101/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 20/10/08; RESP nº 663.336/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 07/02/08, pág.1).

Além disso, a aposentadoria anterior, caso não haja prova em contrário, foi concedida através do preenchimento dos requisitos necessários para tanto e de forma lícita e regular, tendo o beneficiário usufruído das respectivas mensalidades com caráter alimentar, próprio do provento de natureza previdenciária.

Assim, se não há legislação que determine a compensação, entendo que esta não pode ser condição necessária para a renúncia almejada e concessão de benefício com valor mais proveitoso.

Ademais, não há de se falar em prejuízo à seguridade social, vez que os valores anteriormente pagos a título de aposentadoria ingressaram regularmente no patrimônio do segurado enquanto esteve aposentado. Não podem ser tidos como enriquecimento sem causa do segurado em detrimento da previdência. Considere-se que a nova aposentadoria será conquistada pelas contribuições do segurado em período posterior à aposentadoria que está renunciando.

O princípio da solidariedade no custeio não justifica que o segurado tenha de devolver as prestações da aposentadoria usufruída. Em maior parte dos casos, é praticamente impossível ao segurado, de modo que sua exigência torna impraticável a efetivação do direito reconhecido judicialmente.

Nesse sentido, trago à colação as seguintes ementas da Corte Especial:

Consigno, ainda, recente julgado da Terceira Seção desta Egrégia Corte:

Cabe, portanto, a renúncia da aposentadoria da parte autora, com aproveitamento de todo o tempo de contribuição, bem como o recálculo e pagamento, pelo INSS, de benefício mais vantajoso (art. 122 da Lei n.º 8.213/91), sem exigência de devolução dos valores percebidos até a data inicial da nova aposentadoria.

Por conseguinte, para que seja alcançada a desaposentação, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de alguns requisitos: i) que o segurado esteja em gozo de uma aposentadoria; ii) que o segurado renuncie de forma expressa ao seu direito a essa aposentadoria; iii) que o segurado preencha todos os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria, de acordo com a legislação vigente à época de seu pedido.

No caso em testilha, a parte autora demonstrou que lhe foi deferida aposentadoria por tempo de contribuição aos 11.07.2012 (NB 158.761.234-5- fls. 22), tendo permanecido em atividade posteriormente, inclusive, recolhendo periodicamente contribuições previdenciárias (fls.22-28).

Assim, uma vez implementados os requisitos, é de se reconhecer o direito da parte autora de renunciar ao primeiro jubilamento, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a esse título, e à concessão de nova aposentadoria, contando-se as contribuições recolhidas após o primeiro ato de aposentação.

Não há que se falar em prescrição. Com efeito, a presente demanda foi ajuizada em 06.10.2015. Em caso de procedência do pedido, não há parcelas vencidas há mais de cinco anos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS, mantendo, integralmente, a r. sentença recorrida.

É como voto.