PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEORIA DA ASSERÇÃO. APLICABILIDADE. RESTABELECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5000196-42.2018.4.03.6107

Relator(a)

Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO

Órgão Julgador
7ª Turma

Data do Julgamento
13/05/2021

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 20/05/2021

Ementa


E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEORIA DA
ASSERÇÃO. APLICABILIDADE. RESTABELECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. DILAÇÃO
PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APELAÇÃO DO IMPETRANTE DESPROVIDA.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO MANTIDA, MAS POR
FUNDAMENTO DIVERSO.
1 - A prova inequívoca da lesão ou ameaça de lesão a direito é desnecessária para a análise do
mérito do mandado de segurança. Cabe ao impetrante do mandamus apenas e tão somente que
haja indícios da referida violação de direito, para que se aprecie o mérito; do contrário, todas as
impetrações, cuja lesão não estivesse prévia e definitivamente comprovadas, deveriam ser
fulminadas por sentenças terminativas.
2 - A análise das condições da ação - sempre -, seja em ações ordinárias ou em mandados de
segurança, devem ser aferidas de maneira perfunctória, em observância à teoria da asserção,
amplamente adotada pela doutrina pátria e pelos Tribunais Superiores. Precedente.
3 - Contudo, a presente impetração deve ser extinta sem apreciação do mérito por outro motivo,
que se sobressai, frisa-se, da simples análise da pretensão deduzida na exordial.
4 - O mandado de segurança, nos termos do artigo 5°, LXIX, da CF e artigo 1º da Lei nº
12.016/09, é cabível para proteção de direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com
abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-
la por parte de autoridade.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

5 - A possibilidade de utilização da via mandamental em âmbito previdenciário limita-se aos casos
em que as questões debatidas prescindam de dilação probatória para sua verificação.
6 - No caso, o impetrante sustenta a ocorrência de ato coator, praticado pelo Chefe da Agência
Regional do INSS com sede em Araçatuba/SP, porquanto teria cessado indevidamente seu
beneplácito de auxílio-doença, já que persistia, naquele momento, seu impedimento para o labor.
7 - Assim sendo, há necessidade de dilação probatória, eis que no referido momento, não é
possível demonstrar a mantença de sua incapacidade sem perícia médica, a ser realizada por
profissional equidistante das partes (perito do Juízo).
8 - Carece, portanto, a parte impetrante de interesse processual, na modalidade adequação,
razão pela qual imperiosa a extinção do presente mandado de segurança ante a falta de condição
da ação essencial à sua impetração.
9 - Não afeta o entendimento supra, o fato de a benesse, cujo restabelecimento deseja com a
presente, ter sido concedida em outra demanda judicial.
10 - Em se tratando de benefício previdenciário provisório, o julgado exarado no outro processo
se reveste de característica rebus sic stantibus, ou seja, mantem-se íntegro enquanto perdurarem
as condições aferidas ao tempo da sua prolação. A revisão periódica destas, inclusive, é
obrigação imputada à autarquia por disposição legal e não mais integra o objeto da lide, razões
pelas quais não necessita de autorização do Poder Judiciário para cumprir aquilo que a própria lei
lhe determina. A partir daí, seus futuros e hipotéticos atos, havendo novo conflito de interesses,
deverão ser dirimidos por meio de ação própria, a qual, como dito alhures, não é o mandado de
segurança, mas sim ação de natureza ordinária.
11 - Apelação do impetrante desprovida. Sentença de extinção do processo sem resolução do
mérito mantida, mas por fundamento diverso.

Acórdao

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000196-42.2018.4.03.6107
RELATOR:Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: DIEGO DOS SANTOS NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ AUGUSTO MACEDO - SP44694-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS


OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000196-42.2018.4.03.6107
RELATOR:Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: DIEGO DOS SANTOS NASCIMENTO
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ AUGUSTO MACEDO - SP44694-N
APELADO: CHEFE DA AGENCIA DO INSS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL,
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:





R E L A T Ó R I O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por DIEGO DOS SANTOS NASCIMENTO, nos autos de
mandado de segurança impetrado em face do CHEFE DA AGÊNCIA REGIONAL DO INSS DE
ARAÇATUBA/SP, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença concedido em outra
demanda, cadastrada sob o nº 1004978-44-2015.8.26.0077, cujo trâmite se deu perante o Juízo
Estadual, da 2ª Vara Cível da Comarca de Birigui/SP.

A r. sentença extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por ausência de prova pré-
constituída do alegado direito líquido e certo pelo impetrante, nos termos do art. 10 da Lei
12.016/2009. Sem condenação no pagamento de honorários advocatícios (ID 2045137).

Em razões recursais, o impetrante pugna pela anulação da sentença, com a consequente
análise do mérito, sendo certo que, de acordo com a prova já documentada nos autos, a
cessação do seu benefício foi indevida, devendo este ser restabelecido (ID 2045139).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

O Ministério Público Federal não se manifestou quanto ao mérito da demanda, pugnando pelo
seu regular prosseguimento (ID 2662349).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000196-42.2018.4.03.6107
RELATOR:Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: DIEGO DOS SANTOS NASCIMENTO
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ AUGUSTO MACEDO - SP44694-N
APELADO: CHEFE DA AGENCIA DO INSS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL,
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:





V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, reconheço que a prova inequívoca da lesão ou ameaça de lesão a direito é
desnecessária para a análise do mérito do mandado de segurança. Cabe ao impetrante do
mandamus apenas e tão somente que haja indícios da referida violação de direito, para que se
aprecie o mérito; do contrário, todas as impetrações, cuja lesão não estivesse prévia e
definitivamente comprovadas, deveriam ser fulminadas por sentenças terminativas.

Lembro, porque de todo oportuno, que a análise das condições da ação - sempre -, seja em
ações ordinárias ou em mandados de segurança, devem ser aferidas de maneira perfunctória,
em observância à teoria da asserção, amplamente adotada pela doutrina pátria e pelos
Tribunais Superiores.

Nesse sentido, transcrevo precedente do C. STJ:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE NULIDADE DE PROMESSAS DE
COMPRA E VENDA E DE PERMUTA DE IMÓVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC.
OMISSÃO INEXISTENTE. REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INTERESSE
PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONDIÇÕES DA AÇÃO. APLICABILIDADE DA

TEORIA DA ASSERÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO
PROVIDO.
1. Não há violação ao art. 535, II, do CPC se foram analisadas as questões controvertidas
objeto do recurso pelo Tribunal de origem, afigurando-se dispensável a manifestação expressa
sobre todos os argumentos apresentados, especialmente no caso em que a análise
aprofundada das condições da ação é obstada pela teoria da asserção.
2. As condições da ação, dentre elas o interesse processual e a legitimidade ativa, definem-se
da narrativa formulada inicial, não da análise do mérito da demanda (teoria da asserção), razão
pela qual não se recomenda ao julgador, na fase postulatória, se aprofundar no exame de tais
preliminares.
3. A decisão das instâncias ordinárias sobre a necessidade de dilação probatória não pode ser
revista em sede de recurso especial, sob pena de adentrar no conjunto fático-probatório dos
autos (Súmula nº 7 do STJ).
4. Recurso especial não provido (REsp 1561498/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 07/03/2016)” (grifos nossos).

Contudo, a presente impetração deve ser extinta sem apreciação do mérito por outro motivo,
que se sobressai, frisa-se, da simples análise da pretensão deduzida na exordial.

O mandado de segurança, nos termos do artigo 5°, LXIX, da CF e artigo 1º da Lei nº 12.016/09,
é cabível para proteção de direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por
parte de autoridade.

A possibilidade de utilização da via mandamental em âmbito previdenciário limita-se aos casos
em que as questões debatidas prescindam de dilação probatória para sua verificação.

No caso, o impetrante sustenta a ocorrência de ato coator, praticado pelo Chefe da Agência
Regional do INSS com sede em Araçatuba/SP, porquanto teria cessado indevidamente seu
beneplácito de auxílio-doença, já que persistia, naquele momento, seu impedimento para o
labor.

Assim sendo, há necessidade de dilação probatória, eis que no referido momento, não é
possível demonstrar a mantença de sua incapacidade sem perícia médica, a ser realizada por
profissional equidistante das partes (perito do Juízo).

Carece, portanto, a parte impetrante de interesse processual, na modalidade adequação, razão
pela qual imperiosa a extinção do presente mandado de segurança ante a falta de condição da
ação essencial à sua impetração.

Nesse mesmo sentido, os julgados desta E. Corte a seguir transcritos:

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INTERESSE DE AGIR AUSENTE (art. 267, VI, DO CPC)
(...)
2. Se os fatos alegados dependem de dilação probatória, incabível é o uso do rito
mandamental. Extinção do processo sem resolução de mérito, ex vi do art. 267, VI, do CPC.
Ressalvado o acesso da impetrante às vias ordinárias.
(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 352754 - 0004389-
51.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em
27/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/12/2014) (grifos nossos)

AGRAVO LEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE TRABALHO
URBANO EXERCIDO SEM REGISTRO. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULOS EM CTPS.
PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. NEGATIVA ADMINISTRATIVA DO INSS EM RAZÃO DE
RASURAS NAS ANOTAÇÕES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CARÊNCIA DE
AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR NA MODALIDADE ADEQUAÇÃO. EXTINÇÃO DO
FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AGRAVO LEGAL DESPROVIDO.
- É impossível o reconhecimento das atividades urbanas requeridas por meio da via estreita do
mandado de segurança, em que o direito que se busca tutelar deve ser líquido e certo,
devidamente instruído com prova pré-constituída.
- No presente caso, faz-se necessária a produção de prova a corroborar o início de prova
material apresentado pelo autor, dilação probatória que é incabível na presente ação
mandamental.
- Note-se que mesmo que se considerem as anotações dos vínculos em CTPS, trata-se de
presunção juris tantum, aberta a possibilidade, portanto, de ser desconstituída pela parte
contrária, o que é inadmissível em sede de mandado de segurança. Ressalte-se que a negativa
do INSS, na esfera administrativa, em reconhecer os vínculos anotados na CTPS se
justificaram em razão de suspeita de rasuras efetuadas no referido documento, situação
impossível de ser apreciada no presente mandamus.
- Nessas condições, a análise do mérito está condicionada à produção de prova, situação que
enseja a extinção do feito por carência da ação em razão de falta de interesse de agir na
modalidade adequação.
- Agravo legal desprovido.
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 288987 - 0000861-
09.2006.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em
21/10/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2013 ) (grifos nossos)."

Registro, por derradeiro, que, em nada afeta o entendimento supra, o fato de a benesse, cujo
restabelecimento deseja com a presente, ter sido concedida em outra demanda judicial.

Em se tratando de benefício previdenciário provisório, o julgado exarado no outro processo se
reveste de característica rebus sic stantibus, ou seja, mantem-se íntegro enquanto perdurarem

as condições aferidas ao tempo da sua prolação. A revisão periódica destas, inclusive, é
obrigação imputada à autarquia por disposição legal e não mais integra o objeto da lide, razões
pelas quais não necessita de autorização do Poder Judiciário para cumprir aquilo que a própria
lei lhe determina. A partir daí, seus futuros e hipotéticos atos, havendo novo conflito de
interesses, deverão ser dirimidos por meio de ação própria, a qual, como dito alhures, não é o
mandado de segurança, mas sim ação de natureza ordinária.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte impetrante, mantendo a extinção do
processo, sem resolução do mérito, mas por fundamento diverso.

É como voto.










E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEORIA DA
ASSERÇÃO. APLICABILIDADE. RESTABELECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. DILAÇÃO
PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APELAÇÃO DO IMPETRANTE
DESPROVIDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO MANTIDA, MAS
POR FUNDAMENTO DIVERSO.
1 - A prova inequívoca da lesão ou ameaça de lesão a direito é desnecessária para a análise do
mérito do mandado de segurança. Cabe ao impetrante do mandamus apenas e tão somente
que haja indícios da referida violação de direito, para que se aprecie o mérito; do contrário,
todas as impetrações, cuja lesão não estivesse prévia e definitivamente comprovadas, deveriam
ser fulminadas por sentenças terminativas.
2 - A análise das condições da ação - sempre -, seja em ações ordinárias ou em mandados de
segurança, devem ser aferidas de maneira perfunctória, em observância à teoria da asserção,
amplamente adotada pela doutrina pátria e pelos Tribunais Superiores. Precedente.
3 - Contudo, a presente impetração deve ser extinta sem apreciação do mérito por outro motivo,
que se sobressai, frisa-se, da simples análise da pretensão deduzida na exordial.
4 - O mandado de segurança, nos termos do artigo 5°, LXIX, da CF e artigo 1º da Lei nº
12.016/09, é cabível para proteção de direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com
abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de
sofrê-la por parte de autoridade.

5 - A possibilidade de utilização da via mandamental em âmbito previdenciário limita-se aos
casos em que as questões debatidas prescindam de dilação probatória para sua verificação.
6 - No caso, o impetrante sustenta a ocorrência de ato coator, praticado pelo Chefe da Agência
Regional do INSS com sede em Araçatuba/SP, porquanto teria cessado indevidamente seu
beneplácito de auxílio-doença, já que persistia, naquele momento, seu impedimento para o
labor.
7 - Assim sendo, há necessidade de dilação probatória, eis que no referido momento, não é
possível demonstrar a mantença de sua incapacidade sem perícia médica, a ser realizada por
profissional equidistante das partes (perito do Juízo).
8 - Carece, portanto, a parte impetrante de interesse processual, na modalidade adequação,
razão pela qual imperiosa a extinção do presente mandado de segurança ante a falta de
condição da ação essencial à sua impetração.
9 - Não afeta o entendimento supra, o fato de a benesse, cujo restabelecimento deseja com a
presente, ter sido concedida em outra demanda judicial.
10 - Em se tratando de benefício previdenciário provisório, o julgado exarado no outro processo
se reveste de característica rebus sic stantibus, ou seja, mantem-se íntegro enquanto
perdurarem as condições aferidas ao tempo da sua prolação. A revisão periódica destas,
inclusive, é obrigação imputada à autarquia por disposição legal e não mais integra o objeto da
lide, razões pelas quais não necessita de autorização do Poder Judiciário para cumprir aquilo
que a própria lei lhe determina. A partir daí, seus futuros e hipotéticos atos, havendo novo
conflito de interesses, deverão ser dirimidos por meio de ação própria, a qual, como dito
alhures, não é o mandado de segurança, mas sim ação de natureza ordinária.
11 - Apelação do impetrante desprovida. Sentença de extinção do processo sem resolução do
mérito mantida, mas por fundamento diverso. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte impetrante, mantendo a extinção
do processo, sem resolução do mérito, mas por fundamento diverso, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA