Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5002416-87.2017.4.03.6126
Relator(a)
Juiz Federal Convocado LEILA PAIVA MORRISON
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
23/07/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 27/07/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO. TEMPO
DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CONTABILIZAÇÃO DO PERÍODO DA FRUIÇÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO ATIVO, PORÉM, INOPERANTE. EXIGÊNCIA DE
DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM O RITO MANDAMENTAL.
CONTRIBUIÇÃO NA QUALIDADE DE SEGURADO FACULTATIVO. DESQUALIFICADA POR
SER SEGURADO OBRIGATÓRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. APELAÇÃO DA SEGURADA IMPROVIDA.
- O impetrante insurge-se contra dois atos administrativos, que reputa coatores: o primeiro,
consistente no fato de a autoridade impetrada não ter computado, no tempo de contribuição, o
período de 25/01/2002 a 05/04/2017, em que estava na fruição do auxílio doença, no cálculo do
tempo de contribuição; o segundo, porque havia implementado todas as condições para se
aposentar em 11/05/2017, data esta considerada como a de reafirmação da DER.
- Nos termos do artigo 55, inciso II, da Lei 8.213/91, o tempo em que o segurado esteve
recebendo o auxílio-doença previdenciário (NB-31) deve ser computado como tempo de
contribuição, desde que seja intercalado com contribuições previdenciárias.
- Para que o segurado possa aproveitar o período relativo ao gozo de auxílio-doença
previdenciário como tempo de contribuição, com vistas a obter a concessão de aposentadoria por
tempo de contribuição, deve ter contribuído à Previdência Social imediatamente após a cessação
de seu benefício. Do contrário, em não havendo contribuição posterior à cessação do auxílio-
doença previdenciário, o tempo imediatamente anterior será desconsiderado.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- Incidência da Tese 88/STF (RE 583834): "Em razão do caráter contributivo do regime geral de
previdência (CF/1988, art. 201, caput), o art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/1991 não se aplica à
transformação de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, mas apenas a aposentadorias
por invalidez precedidas de períodos de auxílio-doença intercalados com intervalos de atividade,
sendo válido o art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/1999, mesmo após a Lei nº 9.876/1999".
- O impetrante continua a manter o vínculo empregatício com a empregadora BANCO DE
SANGUE DE SAO PAULO E SERVICOS DE HEMOTERAPIA LTDA., iniciado em 01/01/1997,
pois consta ativo junto ao CNIS, com os indicadores AEXT-VT (Vínculo extemporâneo confirmado
pelo INSS).
- Após a cessação do benefício NB-31/1235738830, em 05/04/2017, não mais aparecem no CNIS
os rendimentos atinentes ao vínculo empregatício ainda ativo, circunstância que inviabiliza o
reconhecimento do tempo do auxílio-doença.
- Cessado o benefício previdenciário, não houve recebimento de salários, até porque, a
empregadora, com base em laudo médico ocupacional (art. 168, CLT), não poderia permitir o seu
retorno e a orienta a pedir a prorrogação do auxílio-doença junto ao INSS. Requerido o benefício
NB 31/5403487189, foi indeferido (sequência “12” do CNIS, ID 3416955 – pág.5), o que foi
relatado pela impetrante, por ocasião de seu pedido de concessão de tutela de evidência (ID
100489730 – pág.3).
- A situação é dramática, pois o contrato de trabalho fica inoperante, mas juridicamente, não está
nem extinto e nem suspenso e, não havendo pagamento de salários, não há recolhimentos
previdenciários. De certo a fiscalização das contribuições previdenciárias é incumbência dos
órgãos de arrecadação da Seguridade Social, mas, o caso aqui é outro: as contribuições
previdenciárias não existem porque não existem a sua base de cálculo, que é o salário.
- Tal embate há de ser resolvido em seara diversa do mandado de segurança, inclusive perante a
Justiça do Trabalho, até porque exige dilação probatória incompatível com rito mandamental. Não
é aqui o foro adequado para resolver questões afetas ao vínculo empregatício e aferir as razões
pelas quais a empregadora deixou de efetuar os pagamentos dos salários.
- Para tentar contornar a situação, a impetrante fez recolhimentos na qualidade de segurado
facultativo, mas foram desqualificados pela autarquia, porque, para ser segurado nesta condição,
uma das exigências legais é a de não estar vinculado ao sistema previdenciário obrigatoriamente,
conforme estabelece o art. 13 da Lei 8213/91.
- A autoridade, responsável pela concessão dos benefícios previdenciários, junto à agência de
Santo André, não praticou qualquer ato coator, porque o indeferimento de pedido de
aposentadoria por tempo de contribuição está justificado com base nos registros contidos no
CNIS, inclusive quanto à desqualificação da contribuição facultativa realizada para a competência
de 05/2017, não estando, assim, autorizada, à época, a proceder a reafirmação da DER nos
termos do art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015.
- A documentação apresentada pela apelante em 17/06/2020 não tem o condão de
descaracterizar a legalidade e a legitimidade dos atos administrativos levados a efeito pela
autarquia com os informes e motivação disponíveis, à época, em seus registros, o que não obsta
a busca pela concessão do benefício pela via administrativa ou por outra via judicial, que
comporte dilação probatória e contraditório, com ou sem o pleito de reafirmação da DER.
- Apelação a que se nega provimento.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002416-87.2017.4.03.6126
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
APELANTE: MARCIA DA SILVEIRA ALVEZ
Advogado do(a) APELANTE: SANDRO DA CUNHA ALVEZ - SP321549
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002416-87.2017.4.03.6126
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Excelentíssima Senhora Juíza Federal convocada Leila Paiva (Relatora):
Trata-se de apelação interposta por Marcia Candido da Silveira em face de sentença proferida em
mandado de segurança, denegando a ordem para que o Chefe da Agência do INSS de Santo
André implementasse a aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/182.601.152-5) com a
reafirmação da DER para 11/05/2017, nos termos do art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES
nº 77/2015.
Nas razões do apelo, postula pela reforma da sentença para que:
a) conceda a segurança, determinando à autoridade impetrada que proceda à reafirmação da
DER para o dia 11/05/2017, data que efetuou o pagamento da contribuição previdenciária de
competência abril, ocasião que não gozava mais do benefício de auxílio doença e que intercalou
com períodos contributivos, refazendo a contagem do tempo de contribuição da apelante,
considerando o período que esteve afastada por auxílio doença previdenciário de 25/01/2002 a
05/04/2017 (sic).
b) conceda em favor da apelante o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de
contribuição, NB 42/182.601.152-5, à razão de 100% do salário benefício, inclusive considerando
para cálculo o valor do benefício recebido quando esteve em gozo do auxílio doença, efetuando o
pagamento desde 11/05/2017, data da reafirmação da DER(sic).
Sem contrarrazões, os autos foram distribuídos para esta Relatoria em 28/06/2018.
O Ministério Público Federal deu-se por ciente do processado e se manifestou tão somente pelo
prosseguimento da demanda (ID 851287 – pág.1).
Requereu a impetrante a concessão da tutela de evidência para determinar a imediata
implantação do benefício (100489730 – págs. 1/15) e tramitação com prioridade nos termos do
art. 71 do Estatuto do Idoso (ID 130361159 – pág.1).
E, no intuito de demonstrar que o vínculo empregatício com a empregadora está ativo e regular
perante a Previdência Social, a apelante, em 17/06/2020, juntou documentos referentes às
contribuições previdenciárias recolhidas pela empregadora (ID 134702701 e seguintes), bem
como extrato atualizado do CNIS (ID 135652031) em 29/06/2020.
É o Relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002416-87.2017.4.03.6126
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Excelentíssima Senhora Juíza Federal convocada Leila Paiva (Relatora):
Disponibilizada em 13/03/2018 no DJE a decisão proferida que rejeitou os embargos de
declaração (ID 3416981 -págs. 1/2), é tempestivo o apelo interposto em 05/04/2018.
Presentes os requisitos de admissibilidade, impõe-se o conhecimento do apelo interposto.
O impetrante insurge-se contra dois atos administrativos, que reputa coatores: o primeiro,
consistente no fato de a autoridade impetrada não ter computado, no tempo de contribuição, o
período de 25/01/2002 a 05/04/2017, em que estava na fruição do auxílio doença, no cálculo do
tempo de contribuição; o segundo, porque havia implementado todas as condições para se
aposentar em 11/05/2017, data esta considerada como a de reafirmação da DER.
Com efeito, nos termos do artigo 55, inciso II, da Lei 8.213/91, o tempo em que o segurado esteve
recebendo o auxílio-doença previdenciário (NB-31) deve ser computado como tempo de
contribuição, desde que seja intercalado com contribuições previdenciárias.
Dispõe o citado dispositivo:
"Art. 55.O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento,
compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados
de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez".
Assim, para que o segurado possa aproveitar o período relativo ao gozo de auxílio-doença
previdenciário como tempo de contribuição, com vistas a obter a concessão de aposentadoria por
tempo de contribuição, deve ter contribuído à Previdência Social imediatamente após a cessação
de seu benefício. Do contrário, em não havendo contribuição posterior à cessação do auxílio-
doença previdenciário, o tempo imediatamente anterior será desconsiderado.
Nesse sentido, trago à colação o precedente do Colendo STF no qual foi fixada a tese 88: "Em
razão do caráter contributivo do regime geral de previdência (CF/1988, art. 201, caput), o art. 29,
§ 5º, da Lei nº 8.213/1991 não se aplica à transformação de auxílio-doença em aposentadoria por
invalidez, mas apenas a aposentadorias por invalidez precedidas de períodos de auxílio-doença
intercalados com intervalos de atividade, sendo válido o art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/1999,
mesmo após a Lei nº 9.876/1999", a ementa foi assim redigida, in verbis:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA.
COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da
previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de
contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social –
LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II
do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por
invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento
intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária.
Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do Decreto
nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou
a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art.
55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. 4. A extensão de efeitos financeiros de lei
nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art.
5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454,
ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a
que se dá provimento.
(RE 583834, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 13-02-2012
PUBLIC 14-02-2012)
Esse entendimento, aplica-se à hipótese dos autos, eis que se trata de contagem de tempo de
recebimento de auxílio-doença para fins de obter a aposentadoria por tempo de contribuição.
No caso concreto, a impetrante é segurada com registro na Carteira de Trabalho, de modo que a
ela bastaria o retorno ao trabalho.
Ademais, a impetrante continuou a manter o vínculo empregatício com a empregadora BANCO
DE SANGUE DE SAO PAULO E SERVICOS DE HEMOTERAPIA LTDA., iniciado em 01/01/1997,
pois consta ativo junto ao CNIS, com os indicadores AEXT-VT (Vínculo extemporâneo confirmado
pelo INSS).
Entretanto, após a cessação do benefício NB-31/1235738830, em 05/04/2017, não mais
aparecem no CNIS os rendimentos atinentes ao vínculo empregatício ainda ativo.
Com efeito, essa circunstância inviabiliza o reconhecimento do tempo do auxílio-doença.
Nota-se que, cessado o benefício previdenciário não houve recebimento de salários, até porque,
a empregadora, com base em laudo médico ocupacional (art. 168, CLT), não poderia permitir o
seu retorno e a orienta a pedir a prorrogação do auxílio-doença junto ao INSS.
Entretanto, requerido o benefício NB 31/5403487189, foi indeferido (sequência “12” do CNIS, ID
3416955 – pág.5), o que foi relatado pela impetrante, por ocasião de seu pedido de concessão de
tutela de evidência (ID 100489730 – pág.3).
A situação é dramática, pois o contrato de trabalho fica inoperante, mas juridicamente, não está
nem extinto e nem suspenso e, não havendo pagamento de salários, não há recolhimentos
previdenciários.
De certo a fiscalização das contribuições previdenciárias é incumbência dos órgãos de
arrecadação da Seguridade Social, mas, o caso aqui é outro: as contribuições previdenciárias não
existem porque não existem a sua base de cálculo, que é o salário.
Contudo, tal embate há de ser resolvido em seara diversa do mandado de segurança, inclusive
perante a Justiça do Trabalho, até porque exige dilação probatória incompatível com rito
mandamental.
Não é aqui o foro adequado para resolver questões afetas ao vínculo empregatício e aferir as
razões pelas quais a empregadora deixou de efetuar os pagamentos dos salários.
De outra parte, para tentar contornar a situação, a impetrante fez recolhimentos na qualidade de
segurado facultativo.
A questão aqui é saber se o recolhimento feito em 11/05/2017 tem o condão de ser considerado
para os fins do inciso II do art. 55 da Lei 8.213/91, para contabilizar, como tempo de contribuição
aquele em que a impetrante ficou em auxílio-doença previdenciário.
A princípio sim, porque ela o fez com base na alíquota de 20% sobre o salário mínimo (R$ 937,00
x 20% = R$ 187,40) para a competência de 05/2017 (sequência “10” do CNIS, ID 3416955 –
pág.5 ), o que lhe garantiria acesso a todos os benefícios previdenciários, inclusive o da
aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do art.21 da Lei 8.212/91.
Porém, há um obstáculo: a anotação no CNIS de “PREC-FACULTCONC”, ou melhor,
“recolhimento ou período de contribuinte facultativo concomitante com outros vínculos”. Isso
implica dizer que a autarquia já desqualificou a impetrante como contribuinte na qualidade de
segurado facultativo, porque é ela uma segurada obrigatória em decorrência do vínculo jurídico
estabelecido e ativo com a empregadora BANCO DE SANGUE DE SAO PAULO E SERVICOS
DE HEMOTERAPIA LTDA.
Para ser segurado facultativo, uma das exigências legais é a de não estar vinculado ao sistema
previdenciário obrigatoriamente, conforme estabelece o art. 13 da Lei 8213/91.
Logo, a autoridade, responsável pela concessão dos benefícios previdenciários, junto à agência
de Santo André, não praticou qualquer ato coator, porque o indeferimento de pedido de
aposentadoria por tempo de contribuição está justificado com base nos registros contidos no
CNIS, inclusive quanto à desqualificação da contribuição facultativa realizada para a competência
de 05/2017, não estando, assim, autorizada, à época, a proceder a reafirmação da DER nos
termos do art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015.
Por fim, a documentação apresentada pela apelante em 17/06/2020 (ID 134702701 e seguintes)
não tem o condão de descaracterizar a legalidade e a legitimidade dos atos administrativos
levados a efeito pela autarquia com os informes e motivação disponíveis, à época, em seus
registros. Isso, evidentemente, não obsta que busque pela concessão do benefício postulado pela
via administrativa ou por outra via judicial, que comporte dilação probatória e contraditório, com
ou sem o pleito de reafirmação da DER.
Apelação a que se nega provimeto.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO. TEMPO
DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CONTABILIZAÇÃO DO PERÍODO DA FRUIÇÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO ATIVO, PORÉM, INOPERANTE. EXIGÊNCIA DE
DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM O RITO MANDAMENTAL.
CONTRIBUIÇÃO NA QUALIDADE DE SEGURADO FACULTATIVO. DESQUALIFICADA POR
SER SEGURADO OBRIGATÓRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. APELAÇÃO DA SEGURADA IMPROVIDA.
- O impetrante insurge-se contra dois atos administrativos, que reputa coatores: o primeiro,
consistente no fato de a autoridade impetrada não ter computado, no tempo de contribuição, o
período de 25/01/2002 a 05/04/2017, em que estava na fruição do auxílio doença, no cálculo do
tempo de contribuição; o segundo, porque havia implementado todas as condições para se
aposentar em 11/05/2017, data esta considerada como a de reafirmação da DER.
- Nos termos do artigo 55, inciso II, da Lei 8.213/91, o tempo em que o segurado esteve
recebendo o auxílio-doença previdenciário (NB-31) deve ser computado como tempo de
contribuição, desde que seja intercalado com contribuições previdenciárias.
- Para que o segurado possa aproveitar o período relativo ao gozo de auxílio-doença
previdenciário como tempo de contribuição, com vistas a obter a concessão de aposentadoria por
tempo de contribuição, deve ter contribuído à Previdência Social imediatamente após a cessação
de seu benefício. Do contrário, em não havendo contribuição posterior à cessação do auxílio-
doença previdenciário, o tempo imediatamente anterior será desconsiderado.
- Incidência da Tese 88/STF (RE 583834): "Em razão do caráter contributivo do regime geral de
previdência (CF/1988, art. 201, caput), o art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/1991 não se aplica à
transformação de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, mas apenas a aposentadorias
por invalidez precedidas de períodos de auxílio-doença intercalados com intervalos de atividade,
sendo válido o art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/1999, mesmo após a Lei nº 9.876/1999".
- O impetrante continua a manter o vínculo empregatício com a empregadora BANCO DE
SANGUE DE SAO PAULO E SERVICOS DE HEMOTERAPIA LTDA., iniciado em 01/01/1997,
pois consta ativo junto ao CNIS, com os indicadores AEXT-VT (Vínculo extemporâneo confirmado
pelo INSS).
- Após a cessação do benefício NB-31/1235738830, em 05/04/2017, não mais aparecem no CNIS
os rendimentos atinentes ao vínculo empregatício ainda ativo, circunstância que inviabiliza o
reconhecimento do tempo do auxílio-doença.
- Cessado o benefício previdenciário, não houve recebimento de salários, até porque, a
empregadora, com base em laudo médico ocupacional (art. 168, CLT), não poderia permitir o seu
retorno e a orienta a pedir a prorrogação do auxílio-doença junto ao INSS. Requerido o benefício
NB 31/5403487189, foi indeferido (sequência “12” do CNIS, ID 3416955 – pág.5), o que foi
relatado pela impetrante, por ocasião de seu pedido de concessão de tutela de evidência (ID
100489730 – pág.3).
- A situação é dramática, pois o contrato de trabalho fica inoperante, mas juridicamente, não está
nem extinto e nem suspenso e, não havendo pagamento de salários, não há recolhimentos
previdenciários. De certo a fiscalização das contribuições previdenciárias é incumbência dos
órgãos de arrecadação da Seguridade Social, mas, o caso aqui é outro: as contribuições
previdenciárias não existem porque não existem a sua base de cálculo, que é o salário.
- Tal embate há de ser resolvido em seara diversa do mandado de segurança, inclusive perante a
Justiça do Trabalho, até porque exige dilação probatória incompatível com rito mandamental. Não
é aqui o foro adequado para resolver questões afetas ao vínculo empregatício e aferir as razões
pelas quais a empregadora deixou de efetuar os pagamentos dos salários.
- Para tentar contornar a situação, a impetrante fez recolhimentos na qualidade de segurado
facultativo, mas foram desqualificados pela autarquia, porque, para ser segurado nesta condição,
uma das exigências legais é a de não estar vinculado ao sistema previdenciário obrigatoriamente,
conforme estabelece o art. 13 da Lei 8213/91.
- A autoridade, responsável pela concessão dos benefícios previdenciários, junto à agência de
Santo André, não praticou qualquer ato coator, porque o indeferimento de pedido de
aposentadoria por tempo de contribuição está justificado com base nos registros contidos no
CNIS, inclusive quanto à desqualificação da contribuição facultativa realizada para a competência
de 05/2017, não estando, assim, autorizada, à época, a proceder a reafirmação da DER nos
termos do art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015.
- A documentação apresentada pela apelante em 17/06/2020 não tem o condão de
descaracterizar a legalidade e a legitimidade dos atos administrativos levados a efeito pela
autarquia com os informes e motivação disponíveis, à época, em seus registros, o que não obsta
a busca pela concessão do benefício pela via administrativa ou por outra via judicial, que
comporte dilação probatória e contraditório, com ou sem o pleito de reafirmação da DER.
- Apelação a que se nega provimento. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
