1ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000069-86.2022.4.03.6100
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: NATURAL DA TERRA COMERCIO VAREJISTA HORTIFRUTTI LTDA, HORTI FRUTTI CORUJAS LTDA
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS HENRIQUE DE MORAIS BOMFIM JUNIOR - MG104124-A, LEANDRO AUGUSTO CERQUEIRA VIEIRA - MG101417-A, PATRICIA CAMPOS LIMA - MG102096-A
APELADO: SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL SUDESTE I, GERENTE EXECUTIVO DA GERÊNCIA EXECUTIVA DO INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
1ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000069-86.2022.4.03.6100
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: NATURAL DA TERRA COMERCIO VAREJISTA HORTIFRUTTI LTDA, HORTI FRUTTI CORUJAS LTDA
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS HENRIQUE DE MORAIS BOMFIM JUNIOR - MG104124-A, PATRICIA CAMPOS LIMA - MG102096-A, LEANDRO AUGUSTO CERQUEIRA VIEIRA - MG101417-A
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS HENRIQUE DE MORAIS BOMFIM JUNIOR - MG104124-A, PATRICIA CAMPOS LIMA - MG102096-A, LEANDRO AUGUSTO CERQUEIRA VIEIRA - MG101417-A
APELADO: SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL SUDESTE I, GERENTE EXECUTIVO DA GERÊNCIA EXECUTIVA DO INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado por NATURAL DA TERRA COMÉRCIO VAREJISTA HORTIFRUTTI LTDA. e outro contra suposto ato iminente do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO/SP e do SUPERINTENDENTE/GERENTE DO INSS. Valorada a causa em R$ 500.000,00.
Proferida sentença nos seguintes termos, em síntese:
“Afirma, a parte impetrante, que atua no comércio de hortifrutigranjeiros e produtos alimentícios em geral, possuindo diversos empregados e estando obrigada ao recolhimento da contribuição previdenciária e destinada a terceiros. Afirma, ainda, que foi publicada a Lei nº 14.151/21, que trata do afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, que deve trabalhar à distância, sem prejuízo de sua remuneração, durante o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19. Alega que a referida lei foi omissa com relação às situações em que não há possibilidade de ser feito um trabalho à distância e com relação à responsabilidade pelo pagamento da remuneração às gestantes. Alega, também, que se trata de hipótese semelhante à licença-maternidade, devendo haver a devida equiparação de tratamento em relação à dedução das contribuições previdenciárias. Sustenta que não pode haver a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos em tal situação, já que a remuneração sem contraprestação não pode ser considerada salário de contribuição. Pede a concessão da segurança para que seja assegurado o direito de deduzir das contribuições previdenciárias as remunerações pagas às empregadas gestantes afastadas do trabalho por força da Lei nº 14.151/21, equiparando-as ao salário maternidade, bem como para que elas não sejam incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, SAT, valores retidos na fonte e destinadas a outras entidades. Pede, ainda, que seja reconhecido o direito de recuperar os valores recolhidos indevidamente a esse título.
(...)
Diante do exposto: I – JULGO EXTINTO o feito sem resolução do mérito, com relação ao Delegado da Delegacia de Fiscalização da Receita Federal do Brasil em São Paulo, ao Superintendente Regional Sudeste I do INSS e ao Gerente Executivo do INSS em São Paulo, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, por ilegitimidade passiva; II - DENEGO A SEGURANÇA e extingo o feito com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.”
Embargos de declaração da impetrante foram rejeitados.
Apela a impetrante. Alega que a omissão apontada não foi sanada quando do julgamento dos embargos de declaração, qual seja, o de que o objeto da ação é a “equiparação ao salário-maternidade da remuneração das gestantes afastadas pela Lei nº. 14.151/2021 – que não puderam adotar o trabalho a distância. E, como consequência, estes valores deveriam receber o mesmo tratamento fiscal: a aplicação do art. 72, § 1º, da Lei nº. 8.213/1991 para permitir a sua dedução do montante a pagar das contribuições incidentes sobre a folha de salários e; a aplicação da tese fixada pelo STF no RE 576.967-RG/PR (Tema 72) para a sua exclusão da base de cálculo destes tributos. O que se percebe da sentença, todavia, é que, com o devido respeito, esse raciocínio não foi compreendido e, portanto, não foi analisado.” No mérito, reitera as alegações da inicial.
A União apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento da apelação.
O MPF opinou pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório.
1ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000069-86.2022.4.03.6100
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: NATURAL DA TERRA COMERCIO VAREJISTA HORTIFRUTTI LTDA, HORTI FRUTTI CORUJAS LTDA
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS HENRIQUE DE MORAIS BOMFIM JUNIOR - MG104124-A, PATRICIA CAMPOS LIMA - MG102096-A, LEANDRO AUGUSTO CERQUEIRA VIEIRA - MG101417-A
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS HENRIQUE DE MORAIS BOMFIM JUNIOR - MG104124-A, PATRICIA CAMPOS LIMA - MG102096-A, LEANDRO AUGUSTO CERQUEIRA VIEIRA - MG101417-A
APELADO: SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL SUDESTE I, GERENTE EXECUTIVO DA GERÊNCIA EXECUTIVA DO INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Alegação de nulidade da sentença
Entendo que o pedido feito pela impetrante foi analisado pelo Juiz “a quo”.
Pediu a impetrante que, com relação às gestantes que não puderem exercer atividade remota, haja equiparação de suas remunerações com o salário-maternidade.
O Juiz entendeu que tal equiparação somente seria possível por lei, não cabendo ao Judiciário atuar como legislador.
Assim, não há nulidade na sentença.
Mérito
Ao dispor sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, o artigo 1º da Lei nº 14.151/2021 estabeleceu o seguinte:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Como se percebe, há expressa previsão legal determinando que no período em que durar a situação emergencial decorrente do Coronavírus as empregadas gestantes sejam afastadas do trabalho presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.
Trata-se, à evidência, de situação excepcional causada pela pandemia da Covid19 e que busca proteger a gestante da possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição das atividades presenciais pelo regime de teletrabalho ou trabalho remoto. Nestas condições, eventual impossibilidade de exercício do teletrabalho em alguma área específica não tem o condão de alterar a natureza dos valores pagos a título de remuneração para benefício previdenciário, in casu, o salário-maternidade.
Anoto, por relevante, que nos termos do artigo 71 da Lei nº 8.213/91 “O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”. Nestas condições, não tendo ocorrido a condição legal para o pagamento do benefício em questão, não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes que, em razão da área de atuação, estão impossibilitadas de trabalhar remotamente.
Registro que eventual incompatibilidade de desempenho da atividade laboral de empregadas gestantes em regime de teletrabalho deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação da autarquia previdenciária em ressarcir ao empregador o valor correspondente.
Conforme, ainda, o §5º do artigo 195 da CF, constante do capítulo da Seguridade Social:
“§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”
Ademais, embora por questões sanitárias estivessem as gestantes impossibilitadas de comparecerem pessoalmente aos locais de trabalho, o certo é que se encontravam à disposição do empregador, no período em que se encontravam em trabalho remoto.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da impetrante.
É o voto.
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 14.151/2021. AFASTAMENTO DA EMPREGADA GESTANTE DO TRABALHO PRESENCIAL DURANTE A EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA. CORONAVÍRUS. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO TELETRABALHO NÃO ALTERA A NATUREZA DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO DO SALÁRIO-MATERNIDADE.
1. O artigo 1º da Lei nº 14.151/2021 determina que no período em que durar a situação emergencial decorrente do Coronavírus as empregadas gestantes sejam afastadas do trabalho presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.
2. Trata-se de situação excepcional causada pela pandemia da Covid19, de modo que eventual impossibilidade de exercício do teletrabalho em alguma área específica não tem o condão de alterar a natureza dos valores pagos a título de remuneração para o benefício previdenciário do salário-maternidade.
3. Não tendo ocorrido a condição prevista pelo artigo 71 da Lei nº 8.213/91 não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes.
4. Eventual incompatibilidade de desempenho da atividade laboral de empregadas gestantes em regime de teletrabalho deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação da autarquia previdenciária em ressarcir ao empregador o valor correspondente.
5. Conforme, ainda, o §5º do artigo 195 da CF, constante do capítulo da Seguridade Social: “§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”
6. Ademais, embora por questões sanitárias estivessem as gestantes impossibilitadas de comparecerem pessoalmente aos locais de trabalho, o certo é que se encontravam à disposição do empregador, no período em que se encontravam em trabalho remoto.
7. DESPROVIMENTO à apelação da impetrante.
