Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5031546-30.2022.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
07/06/2024
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 12/06/2024
Ementa
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. PANDEMIA COVID 19. EMPREGADAS GESTANTES.
TRABALHO À DISTÂNCIA. IMPEDIMENTO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. REMUNERAÇÃO.
SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO.COMPENSAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA
DO INSS.
I -Com a entrada em vigor da Lei nº 11.457/07 as atividades referentes a tributação, fiscalização,
arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias passaram e ser de
responsabilidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, competindo à
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação judicial e extrajudicial em processos
versando matéria relativa a tais contribuições. Reconhecida a ilegitimidade passiva do INSS.
II - Lei 14.151/2021 que estabeleceu a obrigatoriedade de afastamento da empregada gestante
da atividade presencial, nada dispondo acerca de pagamento debenefício de salário-maternidade
na hipótese de trabalho somente compatível com a atividade presencial.
III - Pretensão de equiparação de valores pagos ao salário-maternidade quenão encontra válidos
fundamentos em norma outra invocada tratando detrabalho da gestante em ambiente insalubre.
Emprego da analogia que pressupõe o elemento de semelhança relevante, a nota comum entre
os fatos devendo ser aquela pela lei considerada como determinante da norma no caso
expressamente previsto, o que na hipótese não se entrevê, não se podendo concluir que os
motivos da opção do legislador carreando respectivos ônus financeiros à Previdência Social em
casos de mera insalubridade estivessem presentes na situação de uma pandemia assolando o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
país inteiro, "emergência de saúde pública de importância nacional", como expressamente
consignado na lei.
IV- Pretensão que também não pode ser acolhida sem afronta aos princípios. Precedentes.
V-De ofício excluído o INSSda lide. Recurso desprovido.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5031546-30.2022.4.03.6100
RELATOR:Gab. 04 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: ROLDAO AUTO SERVICO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL - SP138152-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5031546-30.2022.4.03.6100
RELATOR:Gab. 04 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: ROLDAO AUTO SERVICO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL - SP138152-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de mandado de segurança objetivandoque seja reconhecido os“(...)valores pagos às
gestantes afastadas em razão do seu estado gravídico como salário maternidade, a fim de
viabilizar a sua compensação, nos termos da legislação, além de afastar aludidos valores da
base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e destinadas a terceiros”.
A sentença proferida afastou as preliminares de ilegitimidade passiva, "considerando que o
deslinde da causa será direcionada de maneira concreta em face da União e do INSS" e julgou
improcedente a impetração edenegou a segurança (Id 285984551).
Recorre a parteimpetrante, impugnando os fundamentos da sentença e pretendendo
aconcessão da segurança (Id 285984555).
Comcontrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Manifestou-se o representante do MPF de 2ª Instânciapela inexistência de interesse público a
justificar a intervenção (Id 286165349).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5031546-30.2022.4.03.6100
RELATOR:Gab. 04 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN
APELANTE: ROLDAO AUTO SERVICO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL - SP138152-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Debate-se nos autos sobre a possibilidade de enquadramento, como salário maternidade, para
fins de compensação com contribuição previdenciária, dos valores pagos e a pagar às
empregadas gestantes afastadas por determinação da Lei 14.151/2021 que pela natureza da
atividade laboral desempenhada estariam obstadas de realizar o trabalho não presencial.
Ao início,cabem algumas considerações em matéria deilegitimidade passiva.
Anoto que com a entrada em vigor da Lei nº 11.457/07 as atividades referentes a tributação,
fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias passaram
e ser de responsabilidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União,
competindo à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação judicial e extrajudicial
em processos versando matéria relativa a tais contribuições. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. INSS. LEI N. 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.
CENTRALIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.
Com o advento da Lei n. 11.457/2007, as atividades referentes a tributação, fiscalização,
arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS foram
transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação,
após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições
previstas no nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212/91, ainda
que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário.
Recurso especial improvido.
(REsp n. 1.355.613/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
24/4/2014, DJe de 2/5/2014.);
PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AVIADOS PELA FAZENDA NACIONAL:
ILEGITIMIDADE LEI 11.457/2007 ALEGAÇÃO PRECLUSA TAXA SELIC CUMULADA COM
JUROS DE MORA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN COISA JULGADA
INCIDÊNCIA.
1. Com a Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, para a qual
foram transferidas as competências da Secretaria da Receita Federal, foi também transferida,
pelo seu art. 26, da Procuradoria-Geral Federal para a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, a incumbência da representação judicial e extrajudicial relacionada ao contencioso
fiscal e à execução da Dívida Ativa do INSS relativa às contribuições sociais previstas nas
alíneas "a", "b" e "c", do parágrafo único, do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, às
contribuições instituídas a título de substituição a essas e às devidas a terceiros.
2. Hipótese em que a questão relativa à ausência de interesse recursal da UNIÃO, em razão de
causa legislativa superveniente decorrente da edição da Lei 11.457/07, deveria ter sido
suscitada pela agravante na primeira oportunidade em que falou nos autos (impugnação aos
embargos de declaração - fls. 341/346), sob pena de preclusão.
3. Encontra-se pacificado o entendimento de que, nos casos em que a sentença exeqüenda
tenha sido proferida após a entrada em vigor da Lei 9.250/95, com expressa indicação da
incidência de juros de mora no percentual de 1% ao mês, a Taxa SELIC não pode ser aplicada
em sede de execução, sob pena de afronta à coisa julgada, tendo em vista que sua composição
engloba juros e correção monetária.
4. Situação dos autos na qual operou-se o trânsito em julgado, sem impugnação tempestiva
pelo INSS ou pela UNIÃO, de sentença proferida após a edição da Lei 9.250/95 que cumulou a
aplicação dos índices oficiais de correção monetária utilizados pelo fisco para cobrança de seus
créditos (o que inclui a Taxa SELIC) e os juros de mora previstos no art. 167, parágrafo único,
do CTN.
5. Agravo regimental parcialmente provido.
(AgRg nos EDcl no Ag n. 960.034/MG, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 26/8/2008, DJe de 18/9/2008).
No caso dos autos, verifica-se do quanto narrado na inicial que a parte impetrantefaz
sustentação de enquadramento dos valores pagos e a pagar em decorrência da aplicação da
Lei 14.151/2021 como salário-maternidade com a finalidade de proceder à compensação
tributária, pelo que, em vista das excogitadas alterações promovidas pela Lei 11.457/07 eno uso
dos poderes de ofício é de ser reconhecida ailegitimidade do INSS para figurar no polo passivo
da presente ação, no qual deve permanecer apenas a União.
Neste sentido já decidiu a Turma:
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. GESTANTES.
AFASTAMENTO. LEI 14.151/21. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO
SALÁRIO-MATERNIDADE SEM BASE LEGAL PARA ALCANÇAR HIPÓTESES NÃO
EXPRESSAMENTE PREVISTAS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE
REMUNERAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.
1. Trata-se de impetração de mandado de segurança objetivando que, em razão da
incompatibilidade com o trabalho remoto, haja pagamento de salário maternidade às
empregadas gestantes, em razão da lei nº 14.451/2021, buscando compensar/deduzir
integralmente do salário maternidade todo o período de afastamento determinado pela lei em
questão, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91.
2. A arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições questionadas, previstas no artigo
20, da Lei nº 8.212/1991, é da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos
termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007
3. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Prejudicada análise do mérito da apelação, bem
como da remessa necessária. Segurança denegada.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006483-
28.2021.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado
em 10/11/2022, DJEN DATA: 16/11/2022).
Prosseguindo, anoto que ao dispor sobre o afastamento da empregada gestante das atividades
de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública decorrente da Pandemia Covid-
19, o artigo 1º da Lei nº 14.151/2021 estabeleceu o seguinte:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo
coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho
presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição
para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra
forma de trabalho a distância.
Dispõe a lei prevendo que no período de duração da situação emergencial decorrente do
estado pandêmico as empregadas gestantes serão afastadas do trabalho presencial e ficarão à
disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de
teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.
Trata-se de situação excepcional causada pela pandemia da Covid-19 em que se busca
proteger a gestante da possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição
das atividades presenciais pelo regime de teletrabalho ou trabalho remoto.
Por outro lado, não há previsão legal de, para cabíveis efeitos, equiparação ao salário-
maternidadedos pagamentos a gestantes na situação de impedimento ao trabalho remoto
decorrente da natureza da atividade desempenhada.
Ausente expressa previsão na lei editada de excogitada equiparação, envida a parte a
satisfação de seus interesses pretendendo respaldo jurídico no sistema legal, no caso com
aplicação do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho.
Caso é, portanto, não de disposição legislativa estatuindo sobre a situação em foco - gestantes
impossibilitadas pela natureza das atividades de fazer o trabalho não presencial - que em
aspecto qualquer necessitasse de interpretação, mas deausência de conteúdo legal
concernente à pretensão deduzida,em que, de conseguinte, teórica proteção jurídica a
interesses envolvidos só pode ser sustentada em norma outra do ordenamento jurídico.
De conseguinte, o acolhimento da pretensão evoca noções de atividade quase legislativa do
Judiciário, inventividade judiciária etc.
Não se olvida a admitida e consentida missão criadora do Direito pelo Judiciário, que, por outro
lado, impõe ao juiz correspondente dever de autolimitação.
É o caso dos autos, em que o que se invoca em prol da pretensão deduzida é norma dispondo
sobre insalubridade que não apresenta necessário traço de semelhança relevante para
emprego da analogia.
Elevado em demasia se depara o grau de não-nitidez da invocada norma em relação à situação
que se pretende por ela regular; estampa uma imagem desfocada demais para representar as
consequências que dela se pretende extrair, à referidanorma da CLT não podendo ser atribuído
um sentido que só aguardasse a pandemia para se manifestar.
O emprego da analogia pressupõe o elemento de semelhança relevante, a nota comum entre
os fatos devendo ser aquela pela lei considerada como determinante da norma no caso
expressamente previsto, o que na hipótese não se entrevê, não se podendo concluir que os
motivos da opção do legislador carreando respectivos ônus financeiros à Previdência Social em
casos de mera insalubridade estivessem presentes na situação de uma pandemia assolando o
país inteiro, "emergência de saúde pública de importância nacional", como expressamente
consignado na lei.
A Lei 14.151/2021 não prevê pretendida equiparação ao pagamento de salário-maternidade e a
meu juízo não se autoriza o uso de métodos de interpretação abrangentes do conjunto do
ordenamento jurídico, impondo-se a aplicação do sentido textual da Lei que não prevê
excogitada obrigação de caráter previdenciário.
Sobre o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 576967/PR anoto que não se pode
validamente comparar as situações naquele precedente tratada - a incidência de contribuições
previdenciárias sobre o salário-maternidade - e a objeto da Lei 14.151/2021, anotando-se que
ventiladas ponderações do relator parecem em última análise inspiradas nas finalidades de
proteção à mão-de-obra feminina permanentemente prejudicada pela oneração decorrente da
tributação, no caso cuidando-se de transitória oneração, diante do que não se cogita de
“desestímulo estatal para a contratação de mão-de-obra feminina”.
Isto estabelecido, destaco precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, realçando
óbice no artigo 195, §5º, da Constituição Federal e também concluindo tratar-se de opção
política do legislador:
PJE 0812047-59.2021.4.05.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA PROCESSUAL
CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA DURANTE
O AFASTAMENTO DAS EMPREGADAS GESTANTES, EM RAZÃO A SITUAÇÃO DE
EMERGÊNCIA (PANDEMIA). LEI 14.151/21. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-
MATERNIDADE. POSTERIOR COMPENSAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL
DO PROCESSO. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão
que, proferida em sede de ação ordinária, indeferiu pedido de antecipação de tutela atinente ao
pagamento do salário-maternidade pelo INSS em favor das empregadas gestantes, enquanto
perdurar o afastamento, sem prejuízo da observância do prazo de 120 dias após o parto (Lei
14.151/2021), e à possibilidade de compensação/dedução dos valores correspondentes ao
salário-maternidade pago pela empresa, quando do recolhimento das contribuições incidentes
sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, nos mesmos moldes do
que prevê o art. 71, § 1º, da Lei 8.213/91 e o art. 394-A, § 3º da CLT. 2. A empresa autora, ora
agravante, argumenta, em síntese, que: a ) a Lei 14.151/2021 estabelece que durante o estado
de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, a emprega gestante deverá
permanecer afastada das atividades presenciais, sem prejuízo da sua remuneração; b) em
relação às atividades desenvolvidas no âmbito da empresa agravante, especialmente a
operação de câmbio, não se tem como cogitar da sua realização à distância, haja vista a
necessidade de atendimento presencial para abertura e fechamento do caixa, conferência de
notas, emissão de boletos, dentre outros, isto é, tarefas completamente incompatíveis com o
regime de teletrabalho (silenciando a referida Lei sobre esses casos); c) acaso se cogite da
responsabilidade da agravante pelo pagamento da remuneração durante esse período, evidente
será o desequilíbrio contratual imposto pela novel legislação, na medida em que impõe à
empresa, além da obrigatoriedade de arcar com o pagamento à gestante, a necessidade de
contratação de outro profissional para substituir a empregada durante o afastamento (o custo
remuneratório não pode recair sobre o empregador, por completa ausência de previsão legal
nesse sentido); d) por analogia, a CLT prevê em seu art. 394-A, § 3º, o pagamento do salário-
maternidade na impossibilidade de exercício, pela gestante/lactante, de suas atividades em
local salubre na empresa - gravidez de risco, situação absolutamente semelhante, qual seja,
situação jurídica em que a empregada gestante deve ser afastada obrigatoriamente do trabalho
presencial, visando evitar qualquer risco de contágio com o novo coronavírus, de modo que o
período de afastamento enseja a percepção do respectivo salário maternidade, por passar a
gravidez a ser considerada como de risco (aplicação do próprio princípio de proteção à
maternidade, também previsto no art. 93, § 1º, do Decreto n.º 3.048/99, e do disposto no
Decreto 10.088/2019 - convenções e recomendações da OIT, art. IV, § 8º, além do respeito ao
princípio da solidariedade, previsto nos arts. 194 e 195 da CF/1988). Ressalta que o perigo de
dano está colimado no fato de que, caso não seja concedida a liminar, a agravante continuará
tendo que custear indefinidamente os salários de suas colaboradoras grávidas e afastadas do
trabalho, tendo que, paralelamente, contratar substitutos para o exercício das atividades. Em
suma, poderá causar indefinível prejuízo financeiro e a se estender por todo o curso processual.
3. A questão trazida à reapreciação refere-se ao enquadramento da remuneração paga durante
o afastamento das empregadas gestantes, em razão dos termos da Lei 14.151/21, como se
salário-maternidade fosse, para fins de posterior compensação. 4. Consta da decisão agravada
que: "Cuida-se de Ação Cível de Procedimento Comum, com pedido de tutela antecipada,
proposta por SOL CORRETORA DE CAMBIO LTDA contra o INSS - INSTITUTO NACIONAL
DO SEGURO SOCIAL, objetivando o provimento jurisdicional que determinando-se o
pagamento do salário-maternidade em favor das empregadas gestantes, a exemplo da Sra.
Joyce Micaele da Silva Bezerra Rocha, enquanto perdurar o afastamento, sem prejuízo da
observância do prazo de 120 dias após o parto, conforme determinado pela Lei nº 14.151/21 e
possibilitar a compensação/dedução dos valores correspondentes ao salário-maternidade pago
pela empresa, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e
demais rendimentos pagos ou creditados, nos mesmos moldes do que prevê o art. 71, § 1º, da
Lei nº 8.213/91 e o art. 394-A, § 3º da CLT. Alega, em síntese, que: a) atua no ramo de
operações de câmbio, com filiais em diversas localidades da capital potiguar, possuindo em seu
quadro de pessoal, evidentemente, empregadas do sexo feminino; b) às empregadas gestantes
é concedida a licença-maternidade pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do
emprego e do salário, tal como previsto no art. 392 da CLT, mediante o pagamento do salário
maternidade, nos termos do que prevê o art. 71 e seguintes da Lei nº 8.213/91; c) m 13 de maio
de 2021, foi publicada a Lei nº 14.151, estabelecendo que durante o estado de emergência de
saúde pública decorrente do novo coronavírus, a emprega gestante deverá permanecer
afastada das atividades presenciais, sem prejuízo da sua remuneração; d) em relação a
algumas atividades, como as que são desenvolvidas no âmbito da empresa autora,
especialmente a operação de câmbio, não se tem como cogitar da sua realização à distância,
haja vista a necessidade de atendimento presencial para abertura e fechamento do caixa,
conferência de notas, emissão de boletos, dentre outros, isto é, completamente incompatíveis
com o regime de teletrabalho; e) a referida lei restou silente quanto ao afastamento das
empregadas gestantes que não puderem realizar suas atividades à distância, como é o caso da
empregada da empresa autora, bem como no tocante ao responsável pela manutenção do
pagamento da remuneração durante esse período; f) acaso se cogite da responsabilidade da
empregadora pelo pagamento da remuneração durante o período, evidente será o desequilíbrio
contratual imposto pela novel legislação, na medida em que impõe à empresa, além da
obrigatoriedade de arcar com o pagamento à gestante, a necessidade de contratação de outro
profissional para substituir a empregada durante o período de afastamento; g) o ajuizamento da
presente demanda tem por escopo garantir o afastamento das empregadas gestantes de suas
atividades, sem prejuízo da sua remuneração, nos termos do que dispõe a Lei nº 14.151/21,
mediante a antecipação do pagamento do salário-maternidade durante o período que aduz a
legislação, possibilitando que tais valores sejam compensados/deduzidos quando do
recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos
pagos ou creditados, conforme preceitua o art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O INSS foi intimado
sobre o pedido de tutela de urgência, mas permaneceu silente. No momento, é o que importa
relatar. Decido. Sabe-se que para a concessão da tutela de urgência prevista no Código de
Processo Civil é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) probabilidade do
direito; b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; e c) reversibilidade dos
efeitos da decisão (art. 300 do CPC). No caso em exame, não vislumbro o requisito do perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo, pois a compensação pretendida pela
demandante poderá ser realizada, sem prejuízo das atividades da empresa, ao final da
demanda, caso logre êxito, não estando o seu pedido em vias de ser irremediavelmente
inutilizado ou perdido, no tocante à sua fruição. Não preenchido, pois, um dos requisitos
necessários à concessão da liminar pretendida, dispensável se torna examinar o outro, qual
seja, a probabilidade do direito invocado." 5. Com efeito, a parte recorrente não logrou
demonstrar, concretamente, que a medida (autorização para compensação) restará ineficaz
caso atendida apenas por ocasião do julgamento final no processo originário. 6. Tem-se que a
referida Lei 14.151/2021 previu, expressamente, que o afastamento determinado será sem
prejuízo de sua remuneração (art. 1º), atribuindo ao empregador o ônus decorrente da
manutenção da empregada gestante que se encontra a sua disposição. Tampouco há que se
falar em incapacidade para o trabalho e/ou doença incapacitante, dado que se cuida de
impedimento para o trabalho presencial, alheio à vontade da empregada gestante. 7. Nesse
cenário, diante da impossibilidade do desenvolvimento das atividades originalmente
desenvolvidas pela empregada em seu domicílio, eventualmente, cogita-se uma alteração
emergencial de seu trabalho/função, sempre salvaguardado o seu inequívoco direito à
manutenção do emprego e da sua remuneração, posto que a ela não cabe imputar a
responsabilidade pela impossibilidade de cumprir a sua função original de forma remota. 8. Com
efeito, não se desconhece as dificuldades decorrentes das medidas de contenção do avanço da
pandemia do coronavírus, problema que acomete não só a sociedade de forma geral como a
Administração, porém, prepondera o comando legal, onde o legislador optou por fazer
prevalecer o direito à vida, mediante a proteção da maternidade, mesmo que em detrimento da
salvaguarda da situação do empregador também advinda da nova realidade.Ademais, de
acordo com o disposto no artigo 195, § 5º da CF/1988, "nenhum benefício ou serviço da
seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de
custeio total."9. "De outra banda, também não se mostra presente a probabilidade do direito, e
isso porque o afastamento das gestantes do trabalho presencial durante o período de
pandemia, como previsto no art. 1º, ao dizer apenas que"Durante a emergência de saúde
pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá
permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração",
e nada dispor com relação às situações em que não for possível a prestação de serviço de
forma remota, como de resto admitiu a própria agravante ao dizer que a lei foi omissa a esse
respeito, revelou em verdade uma opção política do legislador.É dizer, o Legislador estava
ciente de que, eventualmente, a Lei alcançaria empresas em que, a exemplo da agravante, não
seria possível o trabalho remoto, e mesmo assim, por opção política, não regulamentou
especificamente essa questão. Não há, assim, que se falar em omissão, mas sim uma escolha
do Legislador. E, em sendo assim, não é dado ao Judiciário se imiscuir nas escolhas políticas
do Legislativo, o que por si também já afasta a pretensão da autora, à mingua da plausibilidade
do direito alegado."(PJE 0812404-39.2021.4.05.0000, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de
Oliveira Lima, decisão monocrática de: 22/11/2021) 10. Agravo de instrumento desprovido. nbs
(TRF-5 - AI: 08120475920214050000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO
MACHADO CORDEIRO, Data de Julgamento: 01/02/2022, 2ª TURMA).
Ainda precedenteque se me deparano sentido de ser caso de dever de obediência pelo juiz aos
termos da lei:
PROCESSO Nº: 0814535-84.2021.4.05.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE:
HIPER QUEIROZ LTDA e outros ADVOGADO: Thiago Augusto Dos Santos Carvalho e outro
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo
Carvalho - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. REQUERIMENTO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. EMPREGADAS
GESTANTES. AFASTAMENTO PRÉVIO EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19.
AUSÊNCIA DE DIREITO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que,
em sede de mandado de segurança, indeferiu o pedido de liminar, no qual as impetrantes
requereram o afastamento das empregadas gestantes de suas atividades, durante o período de
pandemia da Covid-19; o pagamento do salário-maternidade em favor das referidas
empregadas durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19,
ante a impossibilidade de exercer sua função de forma remota; proibição do desconto desse
período pré-parto de salário-maternidade no prazo legal de 120 (cento e vinte) dias pós-parto; e
a compensação (dedução) do valor dos salários-maternidade quando do pagamento das
contribuições sociais previdenciárias. 2. Em suas razões recursais, a parte agravante alega que:
a) no âmbito dos juízos de primeiro grau do Tribunal Regional Federal da 3ª Região vem se
sedimentando, inclusive em sede de liminar, o entendimento pela concessão do afastamento
das empregadas gestantes pelo tempo que perdurar a Pandemia ocasionada pelo Sars-CoV-2
(COVID 19), atrelando-o ao recebimento de salário-maternidade pelo período do estado
gestacional e enquanto perdurar o afastamento; b) o Art. 1º da Lei 14.151/2021 determina
compulsoriamente a implementação pela empregadora de trabalho remoto às empregadas
gestantes, não cabendo às partes dispor de outra forma; c) em complemento aos artigos 196,
201, II, 226 E 2267, o art. 1º da Lei nº 14.151/2021 buscou a proteção à saúde e à maternidade,
porém não atentou às peculiaridades fáticas de (i) como se daria o afastamento nas hipóteses
de atividades incompatíveis com o trabalho remoto (ii) se o afastamento consubstanciaria
suspensão do contrato de trabalho e (ii) a quem compete o custeio da remuneração da
empregada gestante afastada; c) o afastamento compulsório promovido pela Lei 14.151/2021
não tem natureza remuneratória, pois não há serviços prestados pela trabalhadora, sendo
passível de equiparação do instituto à licença maternidade; d) a Convenção nº 103 da OIT
promoveu o amparo à maternidade e a diminuição da desigualdade laboral entre homens e
mulheres, a oneração exclusiva do empregador em cumprimento aos termos da Lei 14.
151/2021 em verdadeiro estímulo à desigualdade de gênero no âmbito laboral; e) o art. 394-A
da CLT impõe o afastamento da empregada gestante das atividades consideradas insalubres
enquanto perdurar a gestação, o que garantiria o benefício do salário maternidade e prevê a
exceção ao limite temporal de 120 dias necessária para os tempos de pandemia; f) o art. 4º da
Lei de Introdução ao Código Civil autoriza o magistrado a decidir de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito;. Requer a reforma da decisão 3. Pretendem as
agravantes que seja implantado o pagamento, pelo INSS, do salário maternidade à empregada
gestante durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da COVID-19, com
a proibição do desconto desse período pré-parto de salário-maternidade no prazo legal de 120
(cento e vinte) dias pós-parto e a compensação (dedução) do valor dos salários-maternidade
quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias. 4. Não se vislumbra, de plano,
o direito alegado. Isso porque não há previsão legal a amparar a pretensão das empresas
agravantes, já que a legislação apenas garante o pagamento do salário maternidade pelo INSS
à gestante, durante 120 dias, a partir do período compreendido entre 28 dias antes do parto e a
data de sua realização (Lei 8213/91, art. 71). 5. Assim, não há como acolher o pedido de
pagamento do salário maternidade durante toda a gestação da empregada, entendimento que
não viola o previsto na Lei nº 14.151/2021, a qual estabeleceu que "Art. 1º Durante a
emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a
empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem
prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput
deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de
teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância."6. A citada lei de proteção
à gestante, não determina o pagamento de salário maternidade pelo INSS durante todo o
período de gestação, mas busca proteger as gestantes e seus filhos, de possível contaminação,
já que se encontram, pelo estado físico, em situação de vulnerabilidade. Devem as empresas
se organizarem para o seu cumprimento e não repassar a responsabilidade de forma integral ao
INSS. 7. Agravo de instrumento improvido. [02]
(TRF5, PROCESSO: 08145358420214050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO,
DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª
TURMA, JULGAMENTO: 24/05/2022).
Também digno de nota precedente desta Corte operando com informações dos trabalhos
preparatórios e anotando sobre proposta de emenda para equiparação ao salário-maternidade
rejeitada:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADAS
GESTANTES AFASTADAS NA FORMA DA LEI 14.151/2021. TUTELA DE URGÊNCIA
DEFERIDA PARA EQUIPARAÇÃO DA REMUNERAÇÃO PAGA AO SALÁRIO-MATERNIDADE
E COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. RECURSO PROVIDO.
1. O deferimento da tutela provisória de urgência tem como requisitos, nos termos do artigo 300
do Código de Processo Civil, de um lado, a existência de elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo,
advindos da não concessão da medida. Ademais, o deferimento da tutela de urgência não pode
implicar a irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo.
2. Esses requisitos, assim postos, implicam a existência de prova pré-constituída da veracidade
do quanto arguido pela parte requerente, na medida em que a antecipação do provimento
postulado, nas tutelas de urgência, provoca a postergação do contraditório.
3. No caso dos autos, não há fumus boni iuris. No intuito de preservar a saúde da gestante
durante a crise de saúde pública decorrente da pandemia de COVID-19, a Lei nº 14.151/2021
estabeleceu o afastamento compulsório das empregadas nessa condição, sem prejuízo de sua
remuneração, mantendo-se à disposição do empregador para a realização de outras atividades
por meio de trabalho remoto.
4. O texto legal vai ao encontro do quanto previsto no artigo 201, inciso II, da Constituição da
República, ao instituir política pública de proteção à mãe e ao nascituro até que se estabeleça o
controle sanitário da pandemia.
5. Não obstante, a Lei nº 14.151/2021 é silente quanto ao término da situação excepcional. É
igualmente silente quanto aos ônus decorrentes do afastamento compulsório das empregadas
gestantes. Nesse contexto, recai sobre o empregador, exclusivamente, o ônus econômico do
afastamento das empregadas gestantes.
6. Embora haja aparente omissão legislativa, deve-se considerar que, na tramitação do projeto
de lei, foi apresentada emenda ao projeto, propondo a equiparação da remuneração das
gestantes afastadas ao salário-maternidade, tendo sido a proposta foi rejeitada. Assim, não
cabe ao Poder Judiciário suprir a decisão legislativa e atuar como legislador positivo.
7. É vedado o uso de analogia ou equidade para estender benefício tributário ou mesmo
dispensar a cobrança de tributo, conforme determina o § 2º do artigo 108 do Código Tributário
Nacional. Precedente.
8. Ausentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela provisória de urgência, no
caso.Precedente.
9. Agravo de instrumento provido.
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000060-91.2022.4.03.0000,
Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 12/05/2022,
Intimação via sistema DATA: 18/05/2022).
Finalmente, cabe realçar precedente da Turma, concluindo, por afronta aos princípios, pela
impossibilidade de acolhimento da pretensão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COVID-19. GESTANTES. AFASTAMENTO. LEI 14.151/21.
EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE SEM BASE
LEGAL PARA ALCANÇAR HIPÓTESES NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS.
IMPOSSIBILIDADE.
1 - Tendo em consideração os fundamentos jurídicos no sentido da possibilidade de ocorrência
de AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA PRECEDÊNCIA DA FONTE DE
CUSTEIO E DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL, bem como ao PRINCÍPIO DA
SEPERAÇÃO DE PODERES, em virtude do acolhimento do pleito agravante para que um
benefício previdenciário (salário-maternidade) seja estendido, sem base legal alguma, para
alcançar hipóteses não expressamente previstas, pelo Poder Judiciário, o qual não pode decidir
com base em valores jurídicos abstratos (LINDB, art. 20) como o Princípio da Solidariedade,
desconsiderando os efeitos práticos altamente deletérios para a Previdência Social de
pretensões como a da agravante, não deve ser concedido o efeito suspensivo pleiteado, nem
provido o agravo de instrumento.
2 - Agravo de instrumento desprovido.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5031154-91.2021.4.03.0000,
Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 30/06/2022,
Intimação via sistema DATA: 04/07/2022).
Destarte, fica mantida a sentença de improcedência do pedido.
Diante do exposto,de ofício excluo o INSS do polo passivo e nego provimentoao recurso, nos
termos supra.
É como voto.
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA. PANDEMIA COVID 19. EMPREGADAS GESTANTES.
TRABALHO À DISTÂNCIA. IMPEDIMENTO. NATUREZA DAS ATIVIDADES.
REMUNERAÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO.COMPENSAÇÃO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS.
I -Com a entrada em vigor da Lei nº 11.457/07 as atividades referentes a tributação,
fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias passaram
e ser de responsabilidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União,
competindo à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação judicial e extrajudicial
em processos versando matéria relativa a tais contribuições. Reconhecida a ilegitimidade
passiva do INSS.
II - Lei 14.151/2021 que estabeleceu a obrigatoriedade de afastamento da empregada gestante
da atividade presencial, nada dispondo acerca de pagamento debenefício de salário-
maternidade na hipótese de trabalho somente compatível com a atividade presencial.
III - Pretensão de equiparação de valores pagos ao salário-maternidade quenão encontra
válidos fundamentos em norma outra invocada tratando detrabalho da gestante em ambiente
insalubre. Emprego da analogia que pressupõe o elemento de semelhança relevante, a nota
comum entre os fatos devendo ser aquela pela lei considerada como determinante da norma no
caso expressamente previsto, o que na hipótese não se entrevê, não se podendo concluir que
os motivos da opção do legislador carreando respectivos ônus financeiros à Previdência Social
em casos de mera insalubridade estivessem presentes na situação de uma pandemia
assolando o país inteiro, "emergência de saúde pública de importância nacional", como
expressamente consignado na lei.
IV- Pretensão que também não pode ser acolhida sem afronta aos princípios. Precedentes.
V-De ofício excluído o INSSda lide. Recurso desprovido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, de ofício, excluir o INSS do polo passivo e negar provimentoao
recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA