MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA. DISPENSA ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento a remessa oficial e à apelação autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por TAMIRES CRISTINA MOURA GERMANO em face do Gerente Executivo do INSS de Itaquaquecetuba/SP, na busca de pronunciamento jurisdicional que determine a concessão do benefício de salário-maternidade NB 167.481.216-4.

Processado o feito, com liminar deferida (fls. 37/39v), sobreveio sentença, submetida à remessa oficial, que julgou extinto, sem apreciação do mérito, o pleito de pagamento das parcelas vencidas desde o nascimento do filho e concedeu parcialmente a segurança, determinando a implantação do benefício previdenciário vindicado (fls. 101/103v).

Apelou o INSS sustentando, em apertada síntese, que, na hipótese de dispensa da empregada durante o período de estabilidade em virtude da gravidez, há responsabilidade do empregador, e não da autarquia, pelo pagamento do salário-maternidade. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 110/114).

Com contrarrazões (fls. 117/122), subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal, não vislumbrando fundamento jurídico para sua intervenção, deixou de ofertar parecer sobre o mérito da demanda, opinando, apenas, pelo seu prosseguimento (fls. 124/124v).

Em síntese, o relatório.

Inicialmente, conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

O benefício vindicado encontra-se previsto no artigo 7º, inciso XVIII, integrante do Capítulo II do Título I da Constituição Federal, pertinente aos Direitos Sociais. Ademais, o artigo 201, inciso II, também da Carta Magna, incumbido de gizar as linhas gerais da previdência social, prevê a proteção à maternidade, especialmente à gestante.

Na esteira da previsão excelsa, a Lei n. 8.213/91, em seu artigo 71, dispõe que "O salário maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.".

A propósito, ao ver do art. 97 e parágrafo único do Decreto n. 3.048/99 - Regulamento da Previdência Social - RPS, a benesse é devida à segurada empregada na constância do vínculo laboral ou durante o chamado período de graça, verbis:

Cumpre esclarecer que, a teor do art. 71-A daquele mesmo diploma legal, com redação dada pela Lei n. 12.873/2013, também faz jus ao beneplácito, pelo mesmo prazo, o(a) segurado(a) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Destarte, considera-se fato gerador do salário-maternidade o parto, inclusive do natimorto, o aborto não criminoso, a adoção e a guarda judicial para fins de adoção (art. 343, § 1º, da Instrução Normativa INSS nº 77, de 21/01/2015).

Acerca da carência, certo é que, na dicção original constante da Lei de Benefícios, não se havia cogitar de sobredita condicionante, cenário modificado, entretanto, com o advento da Lei nº 9.876/99, que, ao aditar o inc. III ao art. 25 daquele diploma, passou a reclamar, das seguradas estampadas nos incs. V e VII do art. 11 e no art. 13, a satisfação de dez contribuições mensais, exigência roborada pelo RPS, cujo art. 29, inc. III, estatui, para a segurada contribuinte individual, especial e facultativa, idêntica reivindicação, respeitado o disposto no § 2º do artigo 93 e no inciso II do artigo 101 do regulamento.

De outro lado, persistem alijadas da ultimação desse pressuposto as seguradas empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa (art. 30, inc. II, do RPS) e, nesse compasso, de se rememorar que a própria autarquia securitária, de há muito, vem enquadrando o chamado boia-fria na categoria de empregado, como se extrai da orientação contida na Orientação Normativa nº 8/97, item 5, e, mais modernamente, do art. 8º, IV, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015.

Postas as balizas, passa-se ao exame do caso dos autos.

Restou comprovada a maternidade da parte autora pela certidão de nascimento de seu filho, ocorrido em 30/07/2014 (fl. 14).

Quanto à demonstração de sua qualidade de segurada, requisito incontroverso nos autos, os extratos do CNIS (fls. 21/23) revelam que a requerente manteve vínculos empregatícios desde 12/2010, cumprindo destacar o último registro, como "vendedora em comércio atacadista", no período de 02/09/2013 a 30/11/2013, junto à empresa "José Josemar Fernandes Queiroz Roupas - ME".

Outrossim, não procede a alegação da autarquia previdenciária, no sentido de que, no caso da dispensa da segurada por iniciativa do empregador, sem justa causa, durante o curso da gravidez, a responsabilidade pelo pagamento do benefício em comento recairia sobre o empregador, eis que teria, nesta circunstância, natureza de indenização trabalhista.

De efeito, extrai-se da norma insculpida no art. 72 da Lei nº 8.213/91, que a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade é do INSS. Trata-se de benefício previdenciário, concedido e custeado pela autarquia previdenciária, cumprindo ao empregador tão somente o pagamento de dito benefício, com direito à compensação, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos, verbis:

Cuida-se de mecanismo instituído para tornar eficiente o pagamento do salário-maternidade, atribuindo tal ônus ao empregador, o que não tem o condão de alterar a natureza previdenciária do beneplácito, nem impede que o INSS o pague diretamente às seguradas não empregadas.

Ademais, a rescisão do contrato de trabalho da segurada não a desvincula da Previdência Social, tendo em vista a previsão legal do art. 15 da Lei nº 8.213/91, segundo a qual mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, "I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração." E ressalva o parágrafo § 3º do mesmo artigo que, durante os mencionados prazos, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

Finalmente, há de ser observada a proteção constitucional da maternidade como direito social (art. 6º, CF), além da função social atribuída ao salário-maternidade (art. 201, II, CF). Como corolário, não é dado penalizar a segurada, com a repentina cessação do pagamento do salário-maternidade, em razão de dispensa do trabalho, ainda mais, no caso concreto, em que se deu injustificadamente, em violação à estabilidade provisória garantida à gestante.

A corroborar tal entendimento, cito os seguintes julgados do STJ:

Dessa postura não discrepa a Nona Turma, conforme os seguintes precedentes: AC nº 2016.03.99.028721-4, Rel. Des. Federal Gilberto Jordan, DJE 28/11/2016; AC nº 2016.03.99.038309-4, Rel. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 13/03/2017, v.u., DJE 27/3/2017.

Assim, há que se manter a sentença concessiva da ordem, com a implantação do benefício de salário-maternidade em favor da impetrante.

No que tange ao pagamento das parcelas vencidas, está cristalizado na jurisprudência o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de pedido de cobrança, consoante as Súmulas do STF nºs 269 e 271, vazadas nos seguintes termos:

Ressalte-se que as vedações constantes dos verbetes atingem somente o pagamento das verbas vencidas anteriormente à impetração do mandamus, não alcançando as parcelas devidas no curso da ação mandamental.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário RE 889173 RG, reconhecendo a repercussão geral da matéria, entendeu pela possibilidade da execução dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva nos próprios autos do mandado de segurança, devendo o pagamento se submeter à sistemática de precatórios. A redação da tese restou aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015, conforme acórdão abaixo transcrito:

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação autárquica e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

É como voto.